(2709 S. K. m. 2, 5, 10, 11, 36, 37, 125, 141, 146) (1602 S. K. m. 52) (1111 S. K. m. 2, Ek. m. 1)

Davacı vekili, 18.09.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde ve 07.01.2008 tarihinde kayıtlara giren cevaba cevap dilekçesinde özetle, müvekkilinin 14 Aralık 1985 - 14 Şubat 1986 tarihleri arasında Burdur'daki 58 nci Topçu Tug.Özel Tb.Ölçme Bl.K.lığı emrinde 1111 sayılı Kanunun dövizle askerlik hizmeti ile ilgili maddeleri ve Dövizle Askerlik Hizmeti Uygulaması Hakkındaki Yönetmelik hükümlerine uygun olarak kısa dönem askerliğini yaparak terhis olduğunu, MSB.lığı ASAL D.Bşk.lığının 02 Mayıs 2006 tarihli yazısı üzerine, davacının Akdeniz Tur.Sey.ve Tic.AŞ. nin 1999 yılına kadar çalışanı olarak gözüktüğünün ve 1980'li yıllarda yurt dışında ücretli olarak çalıştığının, işçi izni ile oturma iznine sahip olduğunun, yurt dışında kazancını kendisinin temin ettiğinin anılan tarihler arasında yurt dışına herhangi bir transfer yapılmadığının cevap olarak bildirildiğini, davacının yurt dışında çalıştığına ve yurt dışında çalıştığı tarihlere ilişkin belgelerin ve yurt dışından kendisine ödenen ücretlere ilişkin belgelerin mevcut olduğunu, ancak Kuşadası Askerlik Şb.Bşk.lığının 07 Eylül 2007 tarihli yazısı ile davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak kalan askerlik hizmetini tamamlamak üzere yeniden askere sevk edilmek istendiğini, bu işlemin hukuka aykırı olduğunu, olayın genel akışı, bütünlüğü çerçevesinde ve dövizle askerlik yaptığı ve terhis tarihinden itibaren 22 yıllık sürenin geçmiş olduğu dikkate alındığında, dövizle askerlik kapsamından çıkarmayı öngören idari işlemi şekil, sebep, konu ve özellikle amaç bakımından haklı, mantıklı, makul ve hukuka uygun bulmanın mümkün olmadığını, davacının yurt dışında çalıştığı sırada sırf yurt içinde de ayrıca sigorta primi ödemiş olmasının, kendisinin yurt dışında çalışmamış olduğu şeklinde yorumlanmasına yol açmayacağını, bu yaklaşımın olsa olsa metodu ile tahmin yapmak ve varsayıma dayanmak olacağını ve bunun da hukuki, yasal ve etik mantığının olamayacağını, dolayısıyla bu yaklaşımın yapılan haksız işlemin dayanağı olamayacağını, ayrıca davalı idarenin işleme mesnet bilgi ve belgeleri 1602 sayılı Kanunun 52/son maddesi uyarınca göndermesini anlayamadıklarını ve savunma hakkının kısıtlandığını düşündüklerini, bu nedenle 1602 sayılı Kanunun 52/son maddesinin Anayasanın 2, 5, 10, 11, 36, 37, 125 ve 141 nci maddelerine aykırı olduğunu düşündüklerini, bu sebeple söz konusu maddenin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek, müvekkilinin dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılması işleminin iptalini yürütmenin durdurulması istemiyle birlikte talep ve dava etmiştir.

AYİM.2.D.nin 26 Eylül 2007 tarih ve 2007/2687 Gensek, 2007/871 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına, AYİM.2.D.nin 05 Aralık 2007 tarih ve 2007/2687 Gensek, 2007/871 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması isteminin reddine, AYİM.2.D.nin 03 Ocak 2008 tarih ve 2007/2687 Gensek, 2007/871 Esas sayılı kararı ile yeniden yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne ve AYİM.2.D.nin 02 Nisan 2008 tarih ve 2007/2687 Gensek, 2007/871 Esas sayılı kararı ile yeniden yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne karar verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 02 Mayıs 1985 tarihinde 1010-Wien Hohenstaufangasse 10 adresinde turist rehberi olarak çalıştığını beyan ederek 11.537,12 Avusturya Şilini ödemek suretiyle dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için TC. Viyana Konsolosluğuna başvurduğu, davacının başvurusunun, 01 Kasım 1983 tarihinde başlayan ve 31 Aralık 1985 tarihinde sona eren birer yıllık iki ayrı oturma iznine ve 10 Kasım 1982 tarihinden başvuru tarihine kadar çalıştığım gösteren bölgeye istinaden TC. Viyana Büyükelçiliğince kabul edildiği, başvurusu kabul edilen davacının yasal süresi içinde kalan borcunu ödediği ve Aralık 1985 celp döneminde temel askerlik yükümlülüğünü tamamlamak üzere 14 Aralık 1985 tarihinde Burdur 58 nci Topçu Er Eğt.Tug.K.lığı emrine sevk edildiği ve 14 Şubat 1986 tarihinde askerlik yükümlülüğünü tamamlayarak terhis edildiği, MSB.lığının 01 Şubat 1989 tarihli emri ile kesin terhis işleminin yapıldığı, bilahare davacı hakkında 16 Ağustos 2004 tarihli ihbar dilekçesi ile gerekli şartları taşımadığı halde gerçeği yansıtmayan belgeler ibraz ederek dövizle askerlik hizmetinden yararlandığı iddiası üzerine yapılan inceleme sonucunda, davacının yurt dışında işçi olarak çalıştığını iddia ettiği tarihler arasında, yurt içinde kurulu bir firmada çalışması nedeniyle adına kayıtlı 11593887 sigorta numarasına sosyal sigorta primlerinin yatırılmış olduğunun, çalıştığı firmanın yurt dışındaki temsilciliğinde geçici sürelerle görevlendirildiğinin ve bu süreler için alınmış oturma ve çalışma iznine istinaden dövizle askerlik başvurusunun kabul edildiğinin, davacının dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için ön görülen şartlara sahip olmadığı halde söz konusu dövizle askerlik hizmetinden yararlandığının tespit edildiği gerekçesi ile MSB.lığının 31 Temmuz 2007 tarihli yazısı ile davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılması üzerine AYİM' de iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Dava dosyası üzerinde davalı idarece ileri sürülen hususlar araştırılmış, bu maksatla yapılan araştırma sonucunda davacının dövizle askerlik hizmetini tamamladığı 1985-1986 yılları yurtdışı giriş çıkış kayıtlarının, Emniyet Müdürlüğü kayıtlarında o tarihlere ilişkin olarak bilgisayar arşivi bulunmaması sebebiyle elde edilemediği, davacıya ait askerlik şubesi dosyasının ise Kuşadası Askerlik Şubesi Başkanlığı'nca yasada yazılı yaş sınırı dışına çıkmasından dolayı 22.12.2002 tarihinde imha edildiğinden temin edilemediği, Sosyal Güvenlik Kurumu aracılığıyla Avusturya makamlarından temin edilen belgelerden davacının Avusturya-Viyana-Sotur Austria Hotelbetriebs Gmbh. Şirketinde 4998090561 sigorta numarası ile Kasım 1982'den Ekim 1988'e kadar 72 ay sigortalı çalıştığı görülmüştür.

Davalı idarece, davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılması işleminin sebebinin, davacının yurt dışında 4998090561 sigorta numarasıyla işçi olarak çalıştığını beyan etmesine rağmen, Avusturya mali mevzuatına göre kendi adına düzenlenmiş ücret veya maaş ödeme belgesi ya da sigorta keseneğini gösterir geçerli herhangi bir belge ibraz etmemesine ve yapılan araştırmada buna benzer bir belgeye ulaşılamamış olmasına ve davacının yurt dışında işçi olarak çalıştığını iddia ettiği tarihler arasında, yurt içinde kurulu bir firmada adına kayıtlı 11593887 sigorta numarasına sosyal sigorta primlerinin yatırılmış olduğunun tespit edilmesine dayandırıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı vekilince 26.09.2007 tarihli dilekçesine ekli olarak ibraz edilen belgelerin incelenmesinden, SOTOUR AVUSTURYA isimli firma tarafından düzenlenen 17 Eylül 2007 tarihli belgeye göre, davacının 15.11.1982 tarihinden 31.10.1988 tarihine kadar Sotour Austria Hotel İşletmesi Limited Şirketinde seyahat yöneticisi olarak çalıştığı ve Avusturya Sosyal Güvenlik Kurumunca düzenlenen 18 Eylül 2007 tarihli, davacının yurt dışında 4998090561 sigorta numarasıyla çalıştığı döneme ilişkin sigorta keseneklerini gösteren belgesine göre, 1982, 1983, 1984, 1985, 1986, 1987 ve 1988 yıllarında davacının çalıştığı firma olan ATS Sotoun - Austria Hotel İşl.Ltd.Şti. tarafından Avusturya Sosyal Güvenlik Kurumuna sigorta keseneklerinin yatırıldığı görülmektedir.

Türkiye'de bulunan Kuşadası-Club Akdeniz Turizm Seyahat Ticaret Emlak ve Otel İşletmesi adlı firma tarafından, 01 Haziran 1979 - 31 Aralık 1990 tarihleri arasında davacı adına kayıtlı 11593887 sigorta sicil numarası ile yurt içinde de sosyal sigorta primlerinin yatırılmış olduğu anlaşılmakta ise de, tek başına bu durumun, davacının yurt dışında