AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2007/ 452
Karar No: 2008 / 968
Karar Tarihi: 08.10.2008

(2709 S. K. m. 72) (1076 S. K. m. 3, 8) (1111 S. K. m. 5) (1632 S. K. m. 30, 31) (926 S. K. m. 50) (1918 S. K. m. 25, 33) (Yedek Subayların Hizmet Süreleri ile Erbaş Ve Erler İçin Muvazzaflık Hizmet Süresinin Tespitine İlişkin Karar m. 1)

Davacı vekili 02.05.2007 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle; davacının yedek subay aday adaylığının, hakkında kaçakçılık suçlaması ile verilmiş hüküm nedeni ile iptal edildiğini, ancak davacının hükme konu eyleminin, az sayıda bandrolsüz CD'lerin satışından ibaret olduğunu ve bu eylemin 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun muhalefet suçunu oluşturduğunu ayrıca yedek subaylığa engel sayılan kaçakçılık suçu için istimal ve istihlak kaçakçılığının hariç tutulduğunu belirterek yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er statüsünde alınarak tadil edilmesi işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM İkinci Dairesinin 06 Haziran 2007 gün ve Gensek No.2007/1260, Esas No.2007/452 sayılı kararıyla kabul edilmiştir.

Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden; mühendislik fakültesi mezunu olan davacı hakkında, Ankara 1 nci Asliye Ceza Mahkemesinin 26.12.2003 tarih ve 2003/214-1249 E-K sayılı hükmü ile 1918 sayılı Kanuna muhalefet suçundan mahkumiyet kararı verildiği ve bu kararın 29.03.2004 tarihinde kesinleştiği, davacı hakkındaki bu mahkumiyet hükmü gereği, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının MSB.lığının 04.04.2007 tarihli kararı ile er olarak tadil edildiği, davacı hakkındaki hükmün taraflarca temyiz edilmediği için 29.03.2004 tarihinde kesinleştiği ve infazının yapıldığı, davacı vekilince davacı hakkındaki mahkumiyet hükmünün yazılı emir yolu ile bozulması için Adalet Bakanlığı'na müracaat edildiği, Bakanlıkça bu müracaat kabul edilerek kararın bozulması için dava dosyasının Yargıtay Başsavcılığına intikal ettirildiği ancak bu talebin Yargıtay 7 nci Dairesince reddedildiği anlaşılmıştır.

T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk'ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.

1076 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde, dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup ta, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanlar yedek subay olabilecekleri, ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde isteklilerin, yükümlülüklerini erbaş-er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacının bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı ile oniki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir.

1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesi de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden; bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin, aynı celbe tabi olup yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Bakanlar Kurulunun 23 Haziran 2003 tarih ve 2003/5795 sayılı kararı ile, 15 Temmuz 2003 tarihinden geçerli olmak üzere ve silah altındaki yükümlüleri de kapsayacak şekilde, askerlik hizmetinin erbaş ve erler için 18 aydan 15 aya, yedek subaylar için 16 aydan 12 aya indirilmesine karar verildiğinden bugün için yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresi 12 ay olarak belirlenmiş olup, yedek subay olabilme imkanı ve hakkı mevcutken yedek subay adayı olamadıkları için yükümlülüklerini erbaş ve er olarak yerine getirecek olanların hizmet süresi belirtilen 12 aylık sürenin yarısı olan 6 aydır. Bu kapsamda 6 aylık hizmete tabi tutulacak yükümlülerde öncelikle yedek subay adayı olabilme şartı aranacaktır. Yedek subay adayı ve dolayısıyla yedek subay olabilme şartlarını taşımayan kişiler ise 1111 sayılı Askerlik Kanunu gereğince, er statüsünde asker edilecekler ve bunların muvazzaflık hizmet süreleri aynı Kanunun 5 nci maddesi gereğince 15 ay olacaktır.

1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde Yedek subay adayı olarak askere şevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar.

a) 1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar,

2. Kamu hizmetlerinden müebbeden yasaklı olanlar,

3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler,

b)Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde;

1. Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler,

2. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar,

Okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar, c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar,

Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadardır. hükmüne yer verilmiştir.

Buna göre; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedek subaylık statüsünü kazanamayacakları dolayısıyla yedek subay veya bu statüde erbaş ve er olamayacakları, açıkça belirtilmiştir.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde; Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.

A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde,

B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.

Aynı Kanunun 31 nci maddesinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza, ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın;

A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi,

B) Subay, astsubay, uzman jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme, sonuçlarını doğurur. hükümleri yer almaktadır.

926 sayılı TSK.leri Personel Kanununun 50/d maddesi ile de Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü getirilmiştir.

Yukarıda belirtilen açıklamalar ve mevzuat hükümlerine göre davacının 1918 Sayılı Yasaya Muhalefet (kaçakçılık) suçundan aynı yasanın 25/2 ve 33. maddeleri gereğince 34.402.555 TL. ağır para cezasını havi mahkumiyet kararının 1076 sayılı Kanunun 8 nci, Askeri Ceza Kanunu'nun 4551 sayılı yasayla değişik 30/B ve 926 sayılı TSK. Personel Kanunu'nun 50/d maddesi gereğince Türk Silahlı Kuvvetlerinden subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, 1918 sayılı yasaya muhalefet suçundan hakkında verilen mahkumiyet kararı kesinleşerek, cezasının infazı da yapılan davacının bu durumunu yedek subay ve yedek subaylık hakkına sahip yükümlülerin yararlandığı, altı aylık kısa dönem er olarak askerlik hizmetini yapmasına engel teşkil ettiği için 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5/1 nci maddesinde belirtilen süre kadar askerlik hizmeti yapmak üzere daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilme işleminin tüm unsurları ile hukuka ve mevzuata uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Her ne kadar davacı vekili davacının eyleminin 1918 sayılı Kaçakçılık Kanununa muhalefet suçunu değil 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçunu oluşturduğunu, şayet kaçakçılık suçunu oluşturduğu kabul edilse bile bu suçun istimal ve istihlak kaçakçılığını oluşturacağını bu suçlarında Askeri Ceza Kanunu’nun 31/B maddesi gereğince TSK’nden çıkarılmayı gerektirmediğini iddia etmiş ise de davacının eyleminin 2918 sayılı Kaçakçılık Kanunu’na muhalefet suçunu oluşturduğuna dair kesinleşmiş ve infaz edilmiş mahkeme kararı bulunması sebebiyle davacı vekilinin bu beyanına itibar edilmeyerek işlemin bu yönüyle de hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy