AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2007/ 446
Karar No: 2008 / 965
Karar Tarihi: 08.10.2008

(2709 S. K. m. 125)

Davacı vekili, ilk kez 08.11.2006 tarihinde AYİM’de kayda geçen ve AYİM 2.D.nin 15.11.2006 tarih ve E:2006/1293, K:2006/1165 sayılı kararı ile dilekçenin reddine karar vermesi üzerine 08.12.2006 tarihinde AYİM’de kayda geçen ve AYİM 2.D.nin 13.12.2006 tarih ve E:2006/1398, K:2006/1242 sayılı kararı ile dilekçenin görevli merciine tevdiine karar verildiği, bunun üzerine 13.04.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının askerlik görevi sırasında tüberküloz hastalığına yakalandığını, hakkında askerliğe elverişli değildir kararı verildiğini, davacının askere gitmeden önce böyle bir hastalığının bulunmadığını, bu hastalığa çalışma şartlarının ve koşullarının sağlıklı olmaması nedeniyle yakalandığını, bu hastalığı nedeniyle fazladan 3 ay 15 gün asker statüsünde hastanede yattığını, 30.05.2006 tarihinde terhis edilmesi gerekirken hastaneden taburcu edilmesiyle birlikte terhis edildiğini, 3,5 ay boyunca alması gereken maaşı alamadığını, asker olarak görünmesi nedeniyle iş başvurularının kabul edilmediğini iddia ederek bu olay nedeniyle uğranılan zararların karşılanması için manevi ve maddi tazminatın 30.05.2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; 30.11.2005 tarihinde As.Ş. tarafından sevk edilen davacının 12.12.2005 tarihinde eğitim birliğine, 09.01.2006 tarihinde de son kıt’ası olan Ulş.Ağır Oto A.2.Ağır Oto Tb.K.lığına katıldığı, davacının rutin olarak yapılan tüberküloz taramasında Ankara 3 nolu Verem Savaş Dispanserinde göğüs filmi çekildiği ve film neticesinde ileri tetkiklerin yapılması için hastaneye sevk edildiği, Verem Savaş Dispanserinin önerisi ile TBC şüphesi ile Ankara Asker Hst.ne sevk edildiği, 14 Mart 2000 tarihinde göğüs hst.servisine yatırıldığı, alınan balgam örneklerinde tüberküloz basili saptanması ve klinik-radyolojik uygunluk nedeniyle akciğer tüberkülozu tanısı konularak antitüberküloz tedavisine başlanıldığı, tedaviye olumlu yanıt alınması, klinik ve radyolojik iyileşmenin yanında alınan balgam örneğinde tüberküloz basili görülmemesi üzerine taburcu edildiği ve 5 ay hava değişimi verildiği ve 15 Eylül 2006 tarih ve 3584 sayılı rapor ile Akciğer tüberkülozu sekeli, B/46 F-1 Askerliğe elverişli değildir. kararı verildiği, 15.09.2006 tarihinde terhis edildiği anlaşılmıştır.

Anayasanın 125 nci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinde doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu açıdan idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş olup bu sorunun çözümü öğreti ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Genel kabule göre idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk esaslarına dayandırılmaktadır. Hangi esas üzerinde temellendirilirse temellendirilsin genel olarak idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için, bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir olması, zararlı sonuç ile eylem açısından doğrudan doğruya bir nedensellik bağının bulunması zorunludur.

Dava dosyası ve tıbbi kayıtlar üzerinde davacı vekilinin ileri sürdüğü hususlar ile birlikte tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş,

a. Davacının askerliğe elverişsizliğine karar verilmesini gerektiren rahatsızlığının bünyesel olup olmadığı, hastalığın ortaya çıkması veya ilerlemesinin askerlik hizmetinin sebep ve tesirinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı,

b. Davacıda yukarıda özetlenen rahatsızlığının tıbbi teşhis ve tedavi sürecinde bir hata, ihmal, eksiklik, geç sevk veya geç müdahalede bulunup bulunmadığı, Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesinden seçilen bilirkişi heyetine sorulmuştur. Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesinden seçilen bilirkişi heyetince hazırlanarak Mahkememize ibraz edilen 20.06.2008 tarihli bilirkişi raporu ile özetle; davacının rahatsızlığının teşhis ve tedavisinde gecikme ve ihmal bulunmadığı, askerlik bu konuda sorumlu tutulacak ise o zaman askere giden herkeste daha önceden aldığı basilin aktif hale gelmesinin, Türkiye’de çok sayıda kişide hastalık olmaksızın basil bulunduğu düşünülürse, hemen hemen her askerin tüberküloz hastalığına yakalanmasının bekleneceği, hastalığın ne şekilde ortaya çıktığının ayırt edilemeyeceği, hastalığın oluşumundan askerlik hizmetinin sorumlu tutulamayacağı belirtilmiştir.

Taraflara tebliğ edilen tıbbi bilirkişi raporuna davacı vekilince yeniden bilirkişi raporu alınması gerektiği belirtilerek itiraz edilmiş ise de, itirazın somut verilerek dayanmaması ve raporun ilmi verilere uygun olduğu değerlendirildiğinden, kurulumuzca rapor doğrultusunda işlem yapılması kanaatine varılmıştır.

Davacının tüberküloz rahatsızlığının oluşumunda askerlik hizmetinin sebep ve tesiri bulunmadığı, hastalığı bir başka askerden kaptığına yönelik somut bir veri bulunmadığı, hastalığın gelişiminde ve seyrinde davalı idarenin sorumluluğunu gerektirir kusur ve ihmal bulunmadığı kanaatine varılarak, davanın reddine karar verilmesi sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,


KARŞI OY GEREKÇESİ

Dava konusu olayda davacı, içlerinde iki talebinde bulunduğu son yoklama heyeti tarafından kontrol ve muayene edilip sağlam olduğuna karar verilmiş ve akabinde askere sevk edilmiştir. Ayrıca dosyada bu yönde bir belge olmamakla birlikte askere sevk etmeden önce davalı idarenin tüberküloz taraması yaptırma zorunluluğu vardır. Bu durumda davacının askere sevk edilmeden önce herhangi bir rahatsızlığının bulunup bulunmadığını tespit yükümlülüğü davalı idareye aittir. Davalı idare tarafından davacının sağlam olduğuna karar verilerek askere sevk edildiği dikkate alındığında davacının askere sevk edilmeden önce sağlam olduğunun kabulü gerekir.

Davacının askerdeki görevine katılmadan önce sağlam oluğunun kabulü halinde de; tüberküloz olduğunun tespit edilerek askerliğe elverişsiz hale geldiğinin tespit edildiği tarihe kadar geçen sürenin hemen hemen tamamına yakınını askerlik hizmetinde geçiren davacının rahatsızlığının bu hizmet esnasında oluştuğunun kabulü gerekir. Bilirkişi raporunda davacının rahatsızlığının askerlik öncesi oluştuğu veya askerliğin sebep ve tesiri dışında oluştuğu kesin olarak tespit edilememesine rağmen bu rahatsızlığın kesin olarak askerlik dışında ve askerliğin sebep ve tesiri dışında oluştuğu kabul edilerek tazminat talebinin reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu kanaatindeyim.

Kaldı ki tıbbi bilirkişi raporunda uzun yıllar önce alınmış tüberküloz basilinin uygunsuz koşullarda kişinin vücut direncinin düşmesi ile aktif hale geçtiğini, dolayısıyla askerlikte vücut direncinin düşmesi halinde tüberküloz hastalığının aktif hale geçebileceği beyan edilmiştir. Davacıda tüberküloz basilinin daha önceden (askerlik öncesi) alındığının kabulü halinde bile askerlik koşullarının ağırlığı dikkate alınarak davacının vücut direncinin kırılarak bu hastalığın aktif hale geldiğinin kabulü gerekir.

Tüm bu sebeplerle davacıda oluşan rahatsızlık sebebiyle davacının SSK Tüzüğü hükümlerine göre çalışma gücü kaybı bulunup bulunmadığının tespit edilerek şayet çalışma gücü kaybı bulunuyorsa bunun karşılığı maddi ve manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi gerekirken, aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne katılmadım. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy