AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2007/ 194
Karar No: 2009 / 924
Karar Tarihi: 09.09.2009

(2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 24, 42)

Davacı vekili 06.02.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; davacı J.Er..............'ın Tunceli Hozat İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde askerlik görevini yerine getirdiği dönemde 22 Temmuz 2005 tarihinde rahatsızlandığını, revirde görevli Tabip Ütğm............ tarafından görsel muayene sonucu bir şey olmadığı söylenerek geri gönderildiğini, rahatsızlığının devamı nedeni ile tekrar revirde Tabip Atğm............ tarafından muayene edildiğini ve fıtık teşhisi konularak Elazığ Asker Hastanesine şevkinin uygun olduğuna karar verildiğini, sevk tarihi olarak 04 Ağustos 2005'in belirlendiğini, 05 Ağustos 2005 tarihinde Elazığ Askeri Hastanesi Genel Cerrahi Uzmanı Tabip Atğm.......... tarafından fıtık teşhisi ile 29 Aralık 2005 tarihine ameliyat gününün verildiğini ve tekrar birliğine geri gönderildiğini, 01 Kasım 2005 tarihinde senelik izin için gittiği döneme kadar rahatsızlığının devam etmesine rağmen ağrı kesiciler ile durumunun geçiştirilmeye çalışıldığını, bunun üzerine babası tarafından 17 Kasım 2005 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanlığı İstanbul Merkez Komutanlığına götürülerek GATA Haydarpaşa Askeri Hastanesine şevkinin sağlandığını, burada yapılan tetkikler sonucunda kanser teşhisi konulduğunu, burada düzenlenen raporda kanserin son evrede tespit edilmesi nedeni ile akciğerde de nodüller tespit edildiğini ve yoğun kemoterapi uygulandığını, 17 Ağustos 2006 tarihli raporda 5 yıl boyunca takip edeceği bir çizelge verilerek askerlikten ilişiğinin kesildiğini, davacının rahatsızlığının genetik olmadığını, geç teşhis nedeni ile hastalığın harabiyeti artırdığını, davacının çalışabilecek durumda olmadığını ifade ederek davacının maddi ve manevi zarara uğradığını belirterek davacının zararlarının tazmini için 50.000,00 TL. maddi 100.000,00 TL. verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeler incelendiğinde; davacının 28.11.2004 tarihinde Askerliğe sevk edildiği, acemi birliğinde iken rahatsızlığına istinaden, 22.11.2004 tarihinde revire çıktığı kendisine ilaç tedavisi uygulandığı daha sonra usta birliği olan 51 nci İç Güvenlik Piyade Tugay Komutanlığına dağıtım olduğu, burada iken 22 Temmuz 2005, 29 Temmuz 2005 tarihlerinde birliğinden revir defteri ile Hozat-51 nci İç Güvenlik Piyade Tugay Komutanlığı Revir Tabipliğine sevk edildiği ve burada ayakta tedavi gördüğü, 04 Ağustos 2005 tarihinde rahatsızlığının geçmemesi sebebi ile Elazığ Asker Hastanesine sevk edildiği, 05 Ağustos 2005 tarihinde Elazığ Askeri Hastanesi Genel Cerrahi Uzmanı tarafından yapılan muayenesi sonucunda fıtık teşhisi ile 29 Aralık 2005 tarihine ameliyat günü verildiği, yıllık izinde olduğu dönemde 17.11.2005 tarihinde GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine başvurduğu, 18.11.2005 tarihide hastaneye yatırılarak davacıya kemoterapi uygulandığı, bu esnada 21.11.2005 tarihide 571 protokol numarası ile davacıya sağ radial orşiektomi+Hemiskrotektomi ameliyatı uygulandığı, 06.01.2006 tarihinde 181 protokol numarası ile 4 ay hava değişimi kararıyla taburcu edildiği, hava değişiminde iken davacıya 21.02.2006 tarihide 81 protokol numarası ile ingünal kitle eksizyonu ameliyatı uygulandığı, henüz hava değişiminde iken askerlik süresinin tamamladığı için normal terhis işleminin yapıldığı, 08.05.2006 tarihide 6028 protokol numarası ile 3 ay hava değişimine gönderildiği, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 07.08.2006 gün ve 2890 protokol numaralı heyet raporuyla davacı hakkında; C 62.1 inmiş testis malign neoplazmı tanısı konularak, 55/D/F4 Barışta ve savaşta askerliğe elverişli değildir. kararı verildiği, son olarak aynı hastanenin 30.04.2007 gün ve 2899 protokol nolu raporuyla davacıya bir yıl süreyle uygulanmak üzere ilaç tedavisi verildiği anlaşılmıştır.

Davacı vekili davacının Kanser rahatsızlığının genetik olmadığını ailesinde kanser hastası olmadığını, hastalığın ancak son aşamasında davacının babasının talebi üzerine yapılan muayenede ortaya çıktığını, geç teşhis dolayısıyla bu hastalığın vücudun başka bölgelerine de yayıldığını davacının üreme yeteneğini kaybetmesine sebep olduğunu tüm bu hususların davacıya uygulanan tıbbi teşhis ve tedavilerdeki hata ve gecikmeden kaynaklandığını iddia etmektedir.

Davalı idare ise savunmasında; davacının kıta tabibine fıtık şikayeti ile müracaat ettiği ve testisleri ile ilgili herhangi bir şikayetinin olmadığı, kıta tabibi tarafından muayenesi sonucu İnguinal Herni saptanarak 04.08.2005 tarihinde Elazığ Asker Hastanesi Genel Cerrahi Polikliniğine sevk edildiği, 05.08.2005 tarihinde 3712 protokol numarası ile Genel Cerrahi Uzmanı tarafından muayene edildiği, buradaki muayenesi esnasında da testis tümörünü düşündürecek herhangi bir şikayet ve muayene bulgusu olmaması nedeniyle Üroloji Konsültasyonu talep edilmediği, konulan teşhis doğrultusunda hastadan tetkik istenerek 20.12.2005 tarihine operasyon için randevu verildiği, ancak davacının kendisinden istenen tetkikleri yaptırarak tekrar doktoruna geri dönmediği, dolayısıyla kendisinin ihmali ile teşhiste gecikmeye yol açtığını beyan etmiştir.

Dava dilekçesinde belirtilen hususların doğruluğunun tespiti ve dava konusu olayın aydınlanabilmesi bu konuda uzman bilirkişi görüşüne başvurulmasını gerektirdiğinden AYİM İkinci Dairesinin 02.04.2008 gün Gensek No.:2007/304, Esas No.:2007/194 sayılı ara kararıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş olup; Gazi Üniversitesi Üroloji A.D.öğretim üyeleri Prof. Dr............., Doç. Dr..........., Doç. Dr............ re'sen bilirkişi olarak atanmışlar ve bilirkişilerden davacıya ait dava dosyası, kıt'a şahsi dosyası ve davacının tedavisiyle ilgili olarak birliği ve hastanelerden getirtilen tıbbi kayıtların bilirkişi heyetince incelenerek;

a. Davacının askerliğe elverişsiz hale gelmesine sebep olan İnmiş testis malign neoplazmı rahatsızlığının davacıda mevcut bünyesel bir durum ve hastalıktan mı yoksa başka bir sebepten mi kaynaklandığı,

b. Rahatsızlık davacıda mevcut bünyesel bir durum ve hastalıktan kaynaklanmamış ise rahatsızlığın oluşumunda askerliğin tesirinin bulunup bulunmadığı,

c. Bu rahatsızlık bünyesel bir durum ve hastalıktan kaynaklanmış ise bu durumun tetiklenmesinde Askerlik hizmetinin koşullarının sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı,

d. Davacının rahatsızlığının davacının askere alındığında mevcut olup olmadığı, askere alındığında bu rahatsızlık mevcut ise bu durumun askere alma esnasında tespit edilip edilmeyeceği,

e. Davacının rahatsızlığıyla ilgili olarak birliği K.lığında ve birlik revirinde yapılan işlemler ile sevk edildiği Askeri hastanelerde (Birlik Komutanlığı Birlik reviri ile sevk edildiği Askeri Hastaneler ayrı ayrı değerlendirilerek) teşhis ve tedavilerde hata, eksiklik, ihmal kusur ve gecikme bulunup bulunmadığı,

f. Davacıdaki rahatsızlığın daha önce tespit edilmesi durumunda hastalığın gelişimin önlenip önlenemeyeceği Hususlarında tıbbi kanaatlerini bildiren tıbbi kanaat raporunun düzenlenerek gönderilmesi istenilmiştir.

Bilirkişiler tarafından hazırlanan 14.01.2009 tarihli Bilirkişi raporunda özetle; Hastanın önceden orşiopeksi (inmemiş testis) operasyonu geçirmiş olması nedeniyle mevcut bünyesel artmış kanser riski vardır. Önceki cerrahi nedeni ile testis kanseri normal yayılma yolundan farklı olarak kasık bölgesine yayılmıştır. Hastanın ilk başvuru anında ürolojik yakınması nedeniyle üroloji konsültasyonu istenmemiştir. Bu nedenle o dönemde testiste gizli veya aşikar bir tümör olup olmadığı bilinmemektedir. Buna karşın önceden geçirilmiş operasyon nedeniyle fizik muayene bulguları güvenilir olmayabilir. Davacının kontrole gelmemesi teşhiste gecikmeye neden olabilmekle beraber mevcut durumun bir kanser olması ve olguların önemli bir kısmında ilk başvurmada metastaz yani yayılım saptandığı göz önüne alınmalıdır. Hastalığın gelişiminde ve yayılmasında askerlik hizmetinin bir etkisi olmadığı düşünülmüştür. Şeklinde tıbbi kanaat bildirilmiştir.

Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna davacı vekilince özetle; Bilirkişi raporunda davacının kontrole gelmemesinin teşhiste gecikmeye neden olduğunun beyan edildiği bu beyanın davalı idarenin savunmasına dayandığı oysa ki davacının 17.11.2005 tarihinde mevcut rahatsızlığı ile ilgili olarak İstanbul/GATA'ya başvurduğu ve 16.02.2006 tarihinde bu hastaneden taburcu olduğu, dolayısıyla davacının GATA'da yatmakta iken aynı anda 20.12.2005 tarihinde Elazığ Asker Hastanesine gitmesinin mümkün olmadığı, yine bilirkişi raporunda davacının ilk başvuru anında ürolojik yakınması olmaması nedeniyle o dönemde testiste gizli veya aşikar bir tümör olup olmadığının bilinmediğinin beyan edilmesine rağmen davacının GATA'ya gittiğinde ne demişse diğer sağlık kurumlarında da aynı şeyi söylediği, kaldı ki doktorların hastanın beyanlarına bağlı olmaksızın gerekli teşhis ve tedaviyi yapması gerektiği, aynı yakınma sebebiyle GATA mevcut rahatsızlığı teşhis etmesine rağmen diğer sağlık kuruluşlarının bu teşhis ve tedavilerinde ihmalleri bulunduğu, kendi taleplerinin de davacının hastalığının gelişiminde askerlik hizmetinin bir etkisi olup, olmadığı değil, sağlık hizmetlerinde bir ihmal olup olmadığı hususu olduğu ancak bilirkişi raporunda bu hususun karşılanmadığı gerekçesiyle itiraz edilmiştir.

Mahkememizce de bilirkişi raporunda, Tıbbı teşhis ve tedavilerde hata bulunup bulunmadığı ve bu rahatsızlık davacı ilk müracaat ettiği esnada tespit edilseydi yayılmasının önlenip önlenmeyeceği hususlarının karşılanmadığı sonucuna varılarak davacıya ait dava dosyası, kıt'a şahsi dosyası ve davacının tedavisiyle ilgili olarak birliği ve hastanelerden getirtilen tıbbi kayıtların bilirkişi heyetince yeniden incelenerek;

a. davacının rahatsızlığıyla ilgili olarak birliği K.lığında ve birlik revirinde yapılan işlemler ile sevk edildiği Askeri hastanelerde (Birlik Komutanlığı Birlik reviri ile sevk edildiği Askeri Hastaneler ayrı ayrı değerlendirilerek) teşhis ve tedavilerde hata, eksiklik, ihmal kusur ve gecikme bulunup bulunmadığı,

b. davacıdaki rahatsızlığın daha önce (ilgili sağlık kuruluşlarına ilk müracaat tarihlerinde) tespit edilmesi durumunda hastalığın gelişimin önlenip önlenemeyeceği hususlarında tıbbi kanaatlerini bildiren ek tıbbi bilirkişi raporunun gönderilmesi istenilmiştir.

Bilirkişilerce hazırlanan 30.03.2009 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle: Kasıktaki kitleyi, testis tümörünün oradaki lenf bezlerine sıçramasının oluşturduğu düşünülürse bu durumda hastanın ilk yakınmasından itibaren tümörün yayılmış olabileceği muhtemeldir. Bununla birlikte erken teşhisin hastalıkların tedavisinde başarıyı artırdığı ve bazı olgularda yayılmayı önleyebileceği bilinen bir gerçektir. Bilirkişi raporunda yazıldığı üzere bu tip rahatsızlıklarda kontrole gelmek esas tanının konulması için önemlidir. İtirazda askerin GATA'da yatmış olması nedeniyle Elazığ'da kontrole gitmesinin mümkün olmadığı ifade edilmektedir. Aynı ifadeyle Elazığ Asker hastanesinde yapılacak kontrolde tümörün belki de saptanabileceği unutulmamalıdır. Bu son durumunda sağlık kurumunun tedavideki etkinliği sorgulanamamıştır. Doktorların hastaların beyanına bağlı olmadan teşhis ve tedavi yapabileceği iddiası yerinde değildir. Doktorlar semptomdan (şikayetten) tanıya giderler. Aksini iddia etmek için tüm insanlara check-up niteliğinde tetkikler yapılarak tüm vücudun taranması ve gizli hastalıklarının araştırılması gerekir. Dünyanın hiçbir ülkesinde böyle bir uygulama rutin olmayıp hastanede yapılan tüm işlemlerin ek komplikasyonlara da sebep olabileceği unutulmamalıdır. Bu sebepten dolayı ilk muayenede genel cerrahi doktorunun hastanın şikayet belirtememesi üzerine üroloji bölümünden muayene istememesi tıbbi bir yanlışlık olarak değerlendirilmemiştir. şeklinde tıbbi kanaat bildirilmiştir.

Taraflara tebliğ edilen ek bilirkişi raporuna davacı vekilince özetle; Davacının testisinde ilk yakınmasından itibaren kitle bulunduğu ancak hastanede yeterli tetkik yapılmadan fıtık teşhisi konduğu, ilk teşhis zamanında konulsa idi davacının durumunun bu hale gelmeyeceği, davacının başlangıçtan itibaren şikâyetlerini doğru olarak doktorlara ifade ettiği, hastalığın nevi'ni ve tedavi şeklini tespit etmenin hastanın değil doktorların görevi olduğu, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine de aynı şikayeti bildirmesine rağmen bu hastanenin doğru teşhis koyduğu dolayısıyla başlangıçta davacıyı muayene eden doktorların hizmet kusurunun bulunduğu, ancak ek raporda da ilk raporda olduğu gibi bu hususların karşılanmadığı gerekçesiyle itiraz edilerek dava dosyası ve eklerinin başka bir bilirkişi heyetince incelenerek yeniden tıbbi bilirkişi raporu alınması talep edilmiştir.

Davacı vekilinin itirazları Mahkememizce da yerinde görülerek AYİM 2 nci Dairesinin 22 Nisan 2009 gün ve Gensek No.:2007/304, Esas No.:2007/194 sayılı kararıyla yeniden tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş ve Hacettepe Üniversitesi Üroloji Ana Bilim Dalı'nda görevli Prof. Dr........., Prof. Dr.......... ve Prof. Dr.......... re'sen bilirkişi olarak atanmışlar ve bilirkişilerden;

Davacıya ait dava dosyası, kıt'a şahsi dosyası ve davacının tedavisiyle ilgili olarak birliği ve hastanelerden getirtilen tıbbi kayıtların incelenerek;

a) Davacının askerliğe elverişsiz hale gelmesine sebep olan İnmiş testis malign neoplazmı rahatsızlığının davacıda mevcut bünyesel bir durum ve hastalıktan mı yoksa başka bir sebepten mi kaynaklandığı,

b) Rahatsızlık davacıda mevcut bünyesel bir durum ve hastalıktan kaynaklanmamış ise rahatsızlığın oluşumunda askerliğin tesirinin bulunup bulunmadığı,

c) bu rahatsızlık bünyesel bir durum ve hastalıktan kaynaklanmış ise bu durumun tetiklenmesinde ve ortaya çıkmasında veya artmasında Askerlik hizmetinin koşullarının sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı,

d) Davacının rahatsızlığının davacının askere alındığında mevcut olup olmadığı, askere alındığında bu rahatsızlık mevcut ise bu durumun askere alma esnasında tespit edilip edilmeyeceği,

e) Davacının rahatsızlığıyla ilgili olarak birliği K. lığında ve birlik revirinde yapılan işlemler ile sevk edildiği Askeri hastanelerde (Birlik Komutanlığı Birlik reviri ile sevk edildiği Askeri Hastaneler ayrı ayrı değerlendirilerek) teşhis ve tedavilerde hata, eksiklik, ihmal, kusur ve gecikme bulunup bulunmadığı,

f) Davacıdaki rahatsızlığın daha önce tespit edilmesi durumunda hastalığın gelişimin önlenip önlenemeyeceği veya davacının bu rahatsızlığı daha az hasarla atlatıp atlatamayacağı hususunda tıbbi kanaatlerini bildiren tıbbi bilirkişi raporunun hazırlanarak gönderilmesi istenmiştir.

Bilirkişiler tarafından düzenlenen 22.07.2009 tarihli tıbbi bilirkişi raporunda özetle; dosya incelemesinden anlaşılan, bu hastaya kıta tabibi ve genel cerrahi uzmanı tarafından iyi bir fizik muayene yapılmadığıdır. Çünkü öyküsünde inmemiş testis nedeniyle bir indirme (orşiopeksi) ameliyatı yapılan bir hasta da, indirmenin kanser riskini önlemediği bilimsel olarak kanıtlandığından, testis muayenesi koşuldur. Böyle bir hastada inguinal herni de var olabilir, nedbe dokusu dolayısıyla kitleyi muayene ile ayırt etmek zor olabilir, bu durum kıtadaki ilk muayenesi için geçerlidir. Ancak sert testis varlığından bir testis tümörü varlığı mutlak akla getirilmelidir. Hasta GATA Haydarpaşa Hastanesi Üroloji Kliniğine yatırıldıktan sonra yapılan tüm girişim ve tedaviler çağdaş bilimsel ölçütlerde yapılmış ve mükemmel olarak izlenmiştir. Davacının askerliğe elverişsiz hale gelmesinde sebep olan testis tümörünün gelişme şansı inmemiş testislerde ortalama 14 kat daha yüksektir. Dolayısıyla bu durumun askerlikle ilgisi yoktur. Testis tümörünün gelişiminde askerliğin tesiri yoktur. Tetiklenip ortaya çıkmasında askerlik hizmetinin koşulları etkili değildir. Askere alınma esnasında öyküden hastanın inmemiş testis nedeniyle ameliyat olduğu, sağ inguinal bölgede ameliyat nedbesinin olduğu ve eğer varsa muayene de sert bir testisin varlığı saptanabilir. Davacının rahatsızlığıyla ilgili olarak kıtasında fizik muayenesi konusunda ayrıntılı not yoktur. Yalnızcı teşhis vardır. Sevkedildiği Elazığ Askeri Hastanesinde de testis muayenesinden bahsedilmemektedir. Yalnızca sağ inguinal hernisinin olduğu ve ameliyat günü verildiği anlaşılmaktadır. Ancak hastanın GATA Haydarpaşa Hastanesi Üroloji Kliniğine yatırıldıktan sonra teşhis ve tedavi aşamaları ile ilgili en ufak bir tereddüt yoktur. Hasta mükemmel bir şekilde izlenip tedavi edilmiştir. İnmemiş testis operasyonlarından sonra testis tümörünün lenfatik metastaz yönünün değiştiği ve inguinal lenf nodlarına yayılabileceği iyi bilinen bir gerçektir. Burada önemli olan metastik testis tümörlü bu hastanın GATA Haydarpaşa Hastanesinin teşhis ve tedavisiyle tamamen tedavi edilmesi ve iyileşmesidir. Davacıdaki rahatsızlığın tanısı metastatik testis tümörüdür. Bu hastalığın tedavi basamakları inguinal orşiektomi ve kemoterapidir. Rahatsızlık askere alınması sırasında tespit edilseydi de bu basamaklarda bir değişiklik olmayacaktı. Testis tümörü şahsın askere alınmasından itibaren metastatik hale geldiyse bu kemoterapi gerekmeyebilirdi yorumu yapılabilir. Ancak kemoterapi verilmeden metastaz yok diye izlenmesi olsa daha ileride o anda belirgin olmayan odaklarda metastaz oluşma riskide akıldan uzak tutulmamalıdır. Sonuç olarak hastanın askere alınma, kıta reviri ve Elazığ Askeri Hastanesinde muayene ve tetkiklerinin yapılmasında daha duyarlı ve titiz olunabileceği düşünülmüştür. Buna karşın hastanın sonuç ve tedavisi mükemmel bir şekilde bilimsel gerçeklere uygun olarak yapılmış, hasta metastatik testis tümöründen hasarsız olarak iyileştirilerek taburcu edilmiş ve bunun sağlanması yine askerlik kurumu tarafından gerçekleştirilmiştir. şeklinde tıbbi kanaat bildirilmiştir.

İdare Hukuku İlkelerine ve T.C. Anayasasının 125 nci maddesine göre; idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. İdarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasada belirtilmiş olup bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması, zarara yol açan eylem arasında doğrudan doğruya bir illiyet bağının bulunması, zarara yol açan eylemin bir hizmet kusuru teşkil etmesi veya kusursuzu sorumluluk kuram ve ilkelerinin uygulanmasına elverir nitelikte olması şartların birlikte gerçekleşmesi zorunludur. Maddi olguda bu koşullardan birinin yokluğu, idarenin tazmin sorumluluğunu kaldırır. Ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zarar idari eylem ya da işlemden doğmamış ise yahut zararla idari eylem veya işlem arasında nedensellik bağı kurulamıyorsa idarenin tazmin sorumluluğundan söz edilemez.

İdarenin, organ ve ajanları aracılığı ile hizmeti iyi ve sağlıklı bir şekilde yürütmesi sorumluluğu mevcuttur. Hizmetin istenilen seviyede devamlı ve hatasız bir şekilde yürütülmesi zorunluluğu idarenin geniş bir yelpaze içinde yer alan konularda denetim ve gözetim yükümlülüğünü de beraberinde getirmektedir. Devlet adına kamu hizmeti yürüten idarenin, halin icaplarına göre hizmeti devamlı ve en iyi şekilde topluma arz etmesi, hizmeti yürütürken kimsenin zarara uğramaması için gerekli önlemleri alması zorunludur. Bu zorunluluğun gereği gibi yerine getirmemesi hizmetin kusurlu işlediğinin açık delilidir.

Dava konusu olayda davacıya ait tıbbi kayıtlar, şahsi dosya ve tıbbi bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde; davacının rahatsızlığının bünyesel bir rahatsızlık olduğu bu hastalığın oluşmasında, ortaya çıkmasında veya tetiklenmesinde askerlik hizmetinin sebep ve tesirinin bulunmadığı her ne kadar davacının kıta reviri ve Elazığ Asker Hastanesinde yapılan muayene ve tetkiklerinde idarenin ajanı olan doktorların teşhis hatası bulunmakla birlikte, hemen akabinde yine idareye bağlı bir kurum olan GATA Haydarpaşa Hastanesinde yapılan muayene, teşhis ve tedavileri sonucunda davacının hasarsız olarak iyileştirilerek taburcu edildiği, bilirkişi raporlarına göre, davacının rahatsızlığı daha önce tespit edilse bile uygulanan tedavi basamaklarında herhangi bir değişiklik olmayacağı bu nedenle davalı idarenin ajanlarının kusurlu hareketleri (Kıta tabipliği ve Elazığ Asker Hastanesinde yapılan teşhis ve muayene hatası) sonucunda herhangi bir zarar oluşmadığından davalı idarenin tazmin sorumluluğunun bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,

KARŞI OY GEREKÇESİ

Tıbbi bilirkişi raporlarında, davacının rahatsızlığının daha önce tespit edilmesi durumunda hastalığın gelişiminin önlenip önlenemeyeceği veya davacının bu rahatsızlığı daha az hasarla atlatıp atlatmayacağı hususları açıklığa kavuşturulamamış ise de; bu tür vakalarda (kanser rahatsızlıkları) erken teşhis ve tedavinin çok önemli bir faktör olduğu hemen hemen herkesçe kabul edilen bir gerçektir. Davacının rahatsızlığının testis tümörü olduğunun GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde anlaşıldığı anda yani doğru teşhis konulduğu esnada bu rahatsızlığın davacının akciğerlerine de sıçradığı tespit edilmiştir. Davacının rahatsızlığı önceden tespit edilse idi belki de bu rahatsızlığın akciğerlere yayılması önlenebilirdi. Bu ihtimalin olmaması halinde dahi, erken teşhis halinde davacı bu haliyle normal faaliyetlerden çok fazla efor gerektiren askerlik hizmetini yapmak zorunda kalmayabilirdi. Bu nedenle davalı idarenin ajanları olan doktorların teşhis ve tedavide gösterdiği hata sebebiyle tedavisine bir yıl gibi uzun bir süre sonra başlanabilen ve bu süre zarfında mevcut rahatsızlığına rağmen çok fazla efor gerektiren askerlik hizmetini yapmak zorunda kalan davacının uğradığı zararların davalı idarece hizmet kusuru sorumluluğu gereğince tazminine karar verilmesi gerekirken aksi yönde oluşan sayın çoğunluk görüşüne katılamadım.09.09.2009 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy