AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2007/ 120
Karar No: 2009 / 267
Karar Tarihi: 25.02.2009

(2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 43, 44, 45, 71)

Davacı vekili, 13.12.2006 tarihinde Edirne İdare Mahkemesinde, 19.12.2006 tarihinde de AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinin AYİM İkinci Dairesinin 27.12.2006 gün ve Esas No.: 2006/1453, Karar No.: 2006/1302 sayılı kararı ile reddine karar verilmesi üzerine öngörülen noksanların ikmalini müteakip 17.01.2007 tarihinde Edirne İdare Mahkemesinde, 22.01.2007 tarihinde de AYİM'de kayda geçen yenilenen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Mardin 70.Mknz.P.Tug. İstihkam Savaş Bl. K.lığı emrinde askerlik hizmetini yaptığı esnada, 20.09.2004 tarihinde 11.00-01.00 saatleri arasındaki nöbeti sonrası 01.45 sıralarında bölük garajına üzerine zimmetli askeri aracın kırık olan aynasını değiştirmek için gittiğinde, kimliği tespit edilemeyen kişilerin saldırısına uğrayıp, boynunun telle sıkıldığını ve karnından silahla vurularak ağır şekilde yaralandığını, birlik revirince acil olarak Devlet Hastanesine, oradan da Diyarbakır Askeri Hastanesine sevk edildiğini, gördüğü tedaviler sonrası Diyarbakır Asker Hastanesinin 29.09.2004 tarihli raporu ile SMK. lı olarak iki ay hava değişimi verildiğini, bu rapor sonrasında da uzun süren tedavi ve hava değişimleri sonrasında en son GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 20.05.2005 gün ve 1810 sayılı raporu ile askerliğe elverişli olmadığına karar verildiğini, bu raporun 07.10.2005 tarihinde üst makamlarca onaylanarak kesinleştiğini, olayla ilgili olarak, müvekkilinin birliğince gerekli ve layıkıyla adli ve idari tahkikat yapılmadan, olay failleri ve müvekkilinin beyanları araştırılmadan müvekkilinin kendisini bilerek kasten yaraladığından bahisle suç dosyası tanzim edildiğini, yine hiç hazırlık soruşturması olmaksızın birliğin yaptığı yetersiz ve mesnetsiz iddialara dayalı Diyarbakır 7.Kor.K.lığı Askeri Savcılığınca müvekkili hakkında Kendini Askerliğe Elverişsiz Hale Getirmeye Tam Teşebbüs suçundan dava açıldığını, ancak yapılan yargılama sonucunda Diyarbakır 7.Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin 16.11.2006 gün ve 2006/456-2134 Esas/Karar sayılı kararı ile müvekkili hakkında beraat kararı verildiğini, yeminli dinlenen tüm tanıkların müvekkilinin ifade ve savunmalarını doğrular mahiyette anlatımlarda bulunduklarını, müvekkiline zimmetli aracın aynasının çatlak olduğunu, mevcut ekspertiz raporuna göre müvekkilinin elleri ve yüzünde atış artıkları olmadığını, olayda kullanılan MP-5 tabanca ile en az 70 cm uzaklıktan atış yapıldığının, bu durumda müvekkilin kendi kendisini vurmadığı, bunun fiilen imkansız olduğunun belirlendiğinin hükümde açıklandığını, esasen bu kabullerin dışında mahkemece değerlendirmeye alınmayan Diyarbakır Askeri Hastanesinin 29.09.2004 tarihli raporunda müvekkilinin cildinde barut izi olmadığı, yine revir şevkinde müvekkilinin boynunda telle sıkmaya bağlı iz olduğunun da tespit edildiğini, bu bulguların da müvekkilinin ifadelerini ve savunmalarını teyit eder mahiyete ve olayda müvekkilinin kendi kendini vurma durumunun ve olayda kusuru veya ihmali olmadığını göstermekte olduğunu, bu yaralanmadan dolayı müvekkilinin, tam olarak çalışamamaya bağlı maddi, olay anında ve tedavileri sırasında duyduğu ve hayat boyu hissedeceği acı ve üzüntülerine bağlı manevi zararlarının bulunduğunu, ortaya çıkan bu zararların telafisi için 27.09.2006 tarihli ve 03.10.2006 tarihinde davalı idareye tebliğ edilen dilekçe ile müracaat ettiklerini, ancak olumlu veya olumsuz bir cevap verilmediğini belirterek 75.000,00 YTL.maddi, 20.000,00 YTL. manevi olmak üzere toplam 95.000,00 YTL. tazminatın olay tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının, Mardin 70.Mknz. P.Tug. İstihkam Savaş Bl. K.lığı emrinde askerlik hizmetini ifa ettiği esnada, 20.09.2004 tarihinde 11.00-01.00 saatleri arasındaki garaj nöbetini müteakip saat 01.45 sıralarında bölük garajına gittiği (davacının beyanına göre kendisine zimmetli aracın kırık olan aynasını değiştirmek için garaja gittiği), bir süre sonra garajdan bir el silah sesi gelmesi üzerine olay yerine gelen personel tarafından davacının yerde yaralı bir halde yattığının görüldüğü, davacının, olay yerine gelenlere kendisini vurmadığını, tanımadığı yüzü maskeli kişilerce vurulduğunu, bir kişinin boynuna sarılıp telle boğmaya çalıştığını, diğerinin ateş ettiğini beyan ettiği, olay yerinde biri davacının boynuna sarılı halde iki tel, davacının 2-3 metre önünde bir G-3 piyade tüfeği, yerde yatan davacının altında şarjörsüz bir MP-5 makineli tabanca ve biraz uzağında bir çift dürülü halde eldiven bulunduğu, davacının acil olarak gelen ambulans ile götürüldüğü Tugay Revirinde yapılan ilk müdahaleyi müteakip Mardin Devlet Hastanesine sevk edildiği, oradan da ileri tetkik ve tedavi maksadıyla Diyarbakır Asker Hastanesine sevk edildiği, Tugay Revirince davacı hakkında düzenlenen adli raporda; davacının yapılan fiziki muayenesinde batında göbeğin 10 cm. sağında 1,5 cm. çapında ateşli silah yaralanması mevcut olduğunun ve boynunda da muhtemelen bir tele bağlı sıkılma izleri mevcut olduğunun belirtildiği, yapılan tedavileri ve almış olduğu hava değişimi raporları sonunda davacı hakkında düzenlenen, İSTANBUL/GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 20.05.2005 gün ve 1810 sayılı raporu ile Sağ Femoral Sinir Lezyonu tanısı ile Askerliğe Elverişli Değildir kararı verildiği, bu raporun 07.10.2005 tarihinde onaylanarak kesinleştiği, bu rapora istinaden davacının terhis edildiği, olay ile ilgili olarak davacı hakkında Kendini Askerliğe Elverişsiz Hale Getirmeye Tam Teşebbüs Etmek suçundan açılan kamu davası sonucunda Diyarbakır 7 nci Kolordu Kliği As. Mah.nin 16.11.2006 gün ve 2006/456 Esas, 2006/2194 Karar sayılı kararı ile; Silah sesi üzerine garaja gidildiğinde, sanığın olay yerine gelenlere kendisini vurmadığını, tanımadığı yüzü maskeli kişilerce vurulduğunu söylemesi, beni vurdular diye söylenmesi, olay yerinde biri boynuna sarılı halde iki tel, sanığın iki-üç metre önünde bir G-3 piyade tüfeği, yerde yatan sanığın altında şarjörsüz bir MP-5 makineli tabanca ve biraz uzağında bir çift dürülü halde eldiven bulunması, sanığın aracındaki aynanın gerçekten çatlak olduğunun saptanması, 04.10.2004 tarihli ekspertiz raporuyla sanığın elleri ile yüzünden alınan svaplarda atış artıklarına rastlanmaması, sanığı vuran merminin MP-5 marka makineli tabanca ile atıldığının belirlenmesi, yine aynı ekspertiz raporu ile bilirkişi Dr. Kimyager uzman ...........'in yeminli mütalaasından sanığın en az 70 cm. uzaklıktan yapılan uzak atışla vurulduğunun saptanması karşısında, sanığın kendisini vurmadığı, bunun fiilen imkansız olduğu belirlenmiştir. Suça konu eylemde, sanığın bir suç ortağı bulunması ve onun vasıtası ile kendisini vurdurmuş olması bir ihtimal olmakla birlikte, mevcut deliller ve tanık anlatımları bu yönde bir kuşkuyu çağrıştırmadığından varsayımlara dayalı olarak hüküm tesis etmek mümkün görülmemiştir. Bu nedenlerle aksi ispatlanamayan; aksine, sanığın kendisini vurmadığının; bir başkası tarafından vurulduğunun saptanması ile teyit edilen sanık savunmasına, şüphe sanık lehine yorumlanır evrensel ceza hukuk ilkesi gereği itibar edilerek, delil yetersizliği nedeniyle sanığın beraatine karar verilmiştir denilerek davacının beraatine karar verildiği, davacının, vekili aracığı ile 27.09.2006 tarihli dilekçesi ile maddi ve manevi tazminat istemi ile davalı idareye müracaat ettiği, davalı idarece cevap verilmemesi üzerine yine vekili aracılığı ile işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 44 ve 45'inci maddeleri hükümlerine göre davanın süresinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır.

Dava açma süresi, kamu düzeni ile ilgili olup hak düşürücü niteliktedir. Davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında tartışmasız kabul edilen bir zorunluluktur. Davalı idare savunmasında davada süre aşımı bulunduğunu ileri sürdüğünden davanın süresinde açılıp açılmadığı hususu öncelikle incelenmiştir.

AYİM'in yerleşik içtihatları çerçevesinde, zararın öğrenilme tarihi, hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporunun onanma tarihi olarak kabul edilmektedir. Davacının zararını, 20.09.2004 tarihinde meydana gelen olay nedeniyle yaralanması sonucu yapılan tedavileri sonrasında GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 20.05.2005 gün ve 1810 sayılı, Sağ Femoral Sinir Lezyonu tanısı ile Askerliğe Elverişli Değildir kararlı raporun onaylanma tarihi olan 07.10.2005 tarihinde öğrendiği, bu tarihten itibaren 1602 sayılı Kanunun 43 ncü maddesinde öngörülen bir yıllık süre içerisinde en geç 07.10.2006 tarihine kadar davalı idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemesi gerektiği, davacının da vekili aracılığıyla bir yıllık süre dolmadan 03.10.2006 tarihinde davalı idareye başvurduğu ve davalı idarenin 60 gün içerisinde cevap vermemesi üzerine, dava açma süresi olan 60 günlük süre içerisinde işbu davayı açtığı, dolayısıyla davada süre aşımı bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılarak uyuşmazlığın esasına geçilmiştir.

İdare Hukuku İlkelerine ve T.C. Anayasasının 125 nci maddesine göre, idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak, Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş, bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru, ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın, idarenin hukuki sorumluluğu için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması, zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması yeterlidir. İlliyet bağının kesilmiş sayılması için zararın tümüyle hizmete ve idare tüzel kişiliğine yabancı unsurlardan doğması gerekmektedir.

Dava konusu olaya bakıldığında, Diyarbakır 7.Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin 16.11.2006 gün ve Esas No. 2006/256, Karar No: 2006/2194 sayılı kararı ile varsayımlara dayalı olarak hüküm tesis etmenin mümkün olmadığı, bu nedenlerle aksi ispatlanamayan; aksine, sanığın kendisini vurmadığının; bir başkası tarafından vurulduğunun saptanması ile teyit edilen sanık savunmasına, şüphe sanık lehine yorumlanır, evrensel ceza hukuk ilkesi gereği itibar edilerek, davacı İs. Er .............'nin Kendini Askerliğe Elverişsiz Hale Getirmeye Tam Teşebbüs suçunu işlediğine dair kesin, yeterli ve ikna edici deliller bulunmadığından delil yetersizliği nedeniyle beraatına karar verildiği anlaşılmakta ise de; davacının, 23.00-01.00 saatleri arasındaki garaj nöbetini müteakip, gece saat 01.45 sıralarında kendisine zimmetli aracın kırık olan aynasını değiştirmek için gitmesinin hayatın olağan akışı içerisinde normal bir davranış şekli olmadığı, davacının uyuşturucu kullanma alışkınlığı olup askerlikten kurtulmak için neler yapabileceğine dair arkadaşlarına sorular yönelttiği olay hakkında Yargılama yapan Adli Yargı merciince sübut konusunun açıklığa kavuşturulmadığı anlaşılmaktadır.

İdarenin hukuki sorumluluğu için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması, zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması yeterli olup, illiyet bağının kesilmiş sayılması için zararın tümüyle hizmete ve idare tüzel kişiliğine yabancı unsurlardan doğmasının gerekli olduğu izahtan varestedir. Bu hale nazaran davaya konu olayda bir zararın mevcudiyeti sabit olmakla birlikte zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olduğu ve zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunduğunun her türlü şüpheden uzak bir şekilde söylenebilmesi imkanının bulunmadığı, dolayısıyla davaya konu olayda hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılacak nitelikte idarenin sorumluluğunu gerektiren bir durumun bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacı .............'nin, maddi ve manevi tazminat istemi ile açtığı DAVANIN REDDİNE,

2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil) DAVACIYA YÜKLETİLMESİNE,

3. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince 18,60 TL. (ONSEKİZ TÜRK LİRASI ALTMIŞ KURUŞ) başvurma harcı ile 25,10 TL. (YİRMİBEŞTÜRK LİRASI ON KURUŞ) esas ilam harcı toplamı olan 43,70 TL. (KIRKÜÇ TÜRK LİRASI YETMİŞ KURUŞ ) harcın DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA, bu miktarın davacı tarafından peşin yatırılan 1.305,30 TL. harçtan mahsubu ile geriye kalan 1.261,60 TL.(BİNİKİYÜZALTMIŞBİR TÜRK LİRASI ALTMIŞ KURUŞ) harcın istemi halinde DAVACIYA İADESİNE,

KARŞI OY GEREKÇESİ

Diyarbakır 7 nci Kor. K.lığı As. Mahkemesinin 16.11.2006 gün ve 2006/2194 karar sayılı kararında açıkça davacının kendisini vurmadığı bir başkası tarafından vurulduğu belirtilmiştir. Buna rağmen sayın çoğunluk görüşünde davacının 23.00-01.00 saatleri arasındaki garaj nöbetini müteakip gece 01.45 sıralarında kendisine zimmetli aracın kırık olan aynasını değiştirmek için gitmesinin hayatın olağan akşına uygun bir davranış şekli olmadığı, uyuşturucu kullanma alışkanlığı olduğu ve askerlikten kurtulmak için neler yapabileceğine dair arkadaşlarına sorular sorduğu gerekçe gösterilerek davalı idarenin tazmin sorumluluğu bulunmadığı belirtilmiştir. Bu sonuca ulaşılabilmek için ceza mahkemesi kararında belirtildiğinin aksine, davacının kendisini vurduğunun veya başka bir suç ortağı bulunduğu ve onun vasıtası ile kendisini vurdurmuş olduğunun kabulü gerekir. Oysaki olayla ilgili olarak yapılan her türlü delil değerlendirmesi sonucunda 7 nci Kor. K.lığı Askeri Mahkemesince bu yönde herhangi bir kabule yer verilmemiştir. Bu durumda davacının beyanlarına itibar edilerek başka birisi tarafından vurulduğunun kabul edilmesi gerekir.

Bu kabule göre dava konusu olayda davalı idareye izafe edilebilecek herhangi bir hizmet kusuru bulunmamakta ise de davacının askerlik hizmetini yerine getirmekte iken uğradığı zararın sadece davacı üzerinde bırakılmayıp kamuya mal edilmesi ve Devletçe karşılanması sosyal hukuk devleti, güvenilir İdare ve hukukun üstünlüğü ilkelerinin bir gereğidir. Bu nedenle davacının zararının kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince tazminine karar verilmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen çoğunluk görüşüne katılamadım. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy