AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2006/ 1294
Karar No: 2009 / 19
Karar Tarihi: 07.01.2009

(2709 S. K. m. 72, 125) (1111 S. K. m. 35) (1632 S. K. m. 35, 42, 43) (818 S. K. m. 43) (Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 7, 79, 81)

Davacı vekili, 19.09.2006 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde ve dilekçesinin AYİM 2 nci Dairesinin 27.09.2006 gün ve 2006/1115-879 Esas-Karar sayılı kararıyla reddedilmesi üzerine 06.11.2006 tarihli yenileme dilekçesi ile 05.02.2007 tarihinde kayıtlara giren cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin tıp fakültesi mezunu olduğunu ve cerrah olarak görev yaparken 01.12.2005 tarihinde yedek subay olarak askere alındığını, 06.09.2006 tarihinde askerliğe elverişli olmadığı için terhis edildiğini, müvekkilinin askerliğe elverişli olmamasına rağmen askere alındığını ve kazanç kaybına uğradığını, bu olay nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararların karşılığı olarak şimdilik 32.000,00 YTL. maddi, 5.000,00 YTL manevi tazminatın, 01.12.2005 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının Tıp Fakültesinden mezun olduktan sonra 23 Ekim 2000 tarihinde askerlik şubesince çifte tabip muayenesine sevk edildiği, çifte tabipçe askerliğe elverişlidir kararı verildiği ve bu karara itirazda bulunmaması nedeniyle, 2000/10 uncu grup yedek subay aday adayı olarak askerlik kararı alındığı, grubu itibariyle Eylül 2001 Tıp Doktoru Celbinde şevke tabi iken, 2001 Nisan dönemi Tıpta Uzmanlık Sınavını (TUS) kazandığından, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesi 2 nci bendi gereğince askere sevkinin 31 Ekim 2001 tarihine kadar tehir edildiği, bu erteleme bitim tarihine göre Kasım 2001 Celbinde sevke tabi iken, bakaya kaldığı ve bu suçtan Kovuşturmaya Yer Olmadığı kararı verildiği, tekrar Ocak 2002 Celbinde şevke tabi iken yine bakaya kaldığı bu suçtan da Kovuşturmaya Yer Olmadığı kararı verildiği, Mart 2002 celbinde şevke tabi iken Milli Savunma Bakanlığınca yine 1111 sayılı Kanunun 35/E maddesi 2 nci bendi gereğince 01 Ağustos 2006 tarihine kadar askere sevkinin tehir edildiği ve daha sonra da bu sevk tehirinin 27 Ekim 2005 tarihinde iptal edilerek ARALIK 2005 Celbinde (30 Kasım 2005) askere sevk edildiği, 03 Aralık 2005 tarihinde katıldığı Sah.Shh.Ok.ve Eğt.Mrk.K.lığı (Samsun)'ndaki eğitim ve öğretimden sonra atandığı Merzifon Askeri Hastanesine 16 Ocak 2006 tarihinde katıldığı, 20 Temmuz 2006 tarihinde görev yaptığı askeri hastanece hakkında Bilateral Yüksek Miyopastigmat, L5'te Tek Taraflı Sakralizasyon (Pectus Excavatis) teşhisiyle B/7 F-2 Barışta Askerliğe Elverişli Değildir, Savaşta Sefer Görev Alabilir - A/63 F-2-3 şeklinde karar verildiğinden, bu rapora göre 20 Temmuz 2006 tarihinde terhis edildiği, söz konusu raporun 10.08.2006 tarihinde onaylanarak kesinleştiği, davacının vekili aracılığıyla 19.09.2006 tarihinde kayda giren dilekçesiyle işbu davasını açtığı, AYİM 2.D.nin 27.09.2006 tarih ve 2006/1115 E., 2006/879 K. sayılı kararı ile dilekçenin reddine karar verilmesi üzerine, 26.10.2006 tarihli dilekçeyle davalı idareye müracaatta bulunduğu anlaşılmıştır.

Davalı idare davada süre aşımı bulunduğunu ileri sürmüştür.

Dava açma süresi kamu düzeni ile ilgili olup, davanın her safhasında dikkate alınması gerektiği hukuk alanında tartışmasız kabul edilen bir zorunluluktur. Bu nedenle öncelikle davanın süresinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir.

AYİM'in yerleşik kararlarında askerliğe elverişsizlik hallerinde, zararı öğrenme tarihi, söz konusu raporun onanma tarihi olarak kabul edilmektedir.

AYİM Kanunun 42 nci maddesi; İlgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 35 inci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır. hükmüne amirdir.

1602 sayılı AYİM Kanunun 42 nci maddesinde, idari işlemlerden dolayı hakları ihlal edilen kişilerce açılacak tam yargı davalarında şu olasılıklar öngörülmüştür.

- İlgili, idari işlemin uygulanmasından doğan zararın tazmini için doğrudan tam yargı davası açabilir,

- İlgili, idari işlemin iptali ile birlikte işlemden doğan zararların tazminini talep edebilir,

- İlgili, idari işleme karşı önce iptal davası açar, dava sonuçlandıktan sonra da tam yargı davası açabilir.

Görüldüğü üzere idari işlemler dolayısıyla haklan ihlal edilen ilgililere, bu üç olasılıktan biri çerçevesinde maddede belirtilen süre içerisinde idari yargıda haklarını arayabilme imkanı tanınmıştır. Bunun yanında ilgililerin idari yargıya başvurmadan önce 1602 Sayılı Kanunun 35 inci maddesi uyarınca idareye başvurma hakları saklı tutulmuştur.

İdari işlemler dolayısıyla hakları ihlal edilen ilgililerin, idari eylemlerden dolayı hakları ihlal edilen ilgililer de olduğu gibi 1602 sayılı Kanunun 43 üncü maddesi gereğince idareye başvurarak ön karar alma zorunluluğu bulunmamaktadır. Mevcut davada da davacının, doğrudan tam yargı davası açtığı anlaşılmıştır. Söz konusu raporun 10.08.2006 tarihinde kesinleştiği göz önüne alındığında, ilk olarak 19.09.2006 tarihinde kayda giren dilekçeyle açılan davanın ön görülen 60 günlük dava süresi içinde açıldığı ve davada süre aşımı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

T.C. Anayasasının 125 inci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu açıdan idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş olup bu sorunun çözümünü öğreti ve yargı kanallarına bırakılmıştır. Genel kabule göre idarenin sorumluluğu, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk esaslarına dayandırılmaktadır. Hangi esas üzerine temellendirilirse temellendirilsin genel olarak idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir olması, zararlı sonuçla eylem arasında doğrudan doğruya bir nedensellik bağının bulunması zorunludur.

Askerlik göreviyle yükümlü olan vatandaşların taşımaları gereken sağlık şartlarını düzenleyen TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Hastalık Ve Arızalar Çizelgesinin Göz Hastalıkları Bölümü 7 nci maddesi (B) bendinin 2 nci fıkrasında; Her iki gözde iki meridyen arasında 7-11 diyoptrilik (7 dahil, 11 hariç) gark veya 7-11 (7 dahil, 11 hariç) diyoptri arasındaki astigmatizmalar olanların barışta askerliğe elverişli olmadıkları, seferde görev yapabilecekleri (TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği 79 ve 81 inci maddeleri uyarınca) düzenlenmiştir.

Davacının Tıp Fakültesinden mezun olduktan sonra 23 Ekim 2000 tarihinde askerlik şubesince çifte tabip muayenesine sevk edildiği ve çifte tabipçe askerliğe elverişlidir kararı verildiği ve bu karara itirazda bulunmaması nedeniyle, 2000/10 uncu grup yedek subay aday adayı olarak askerlik kararı alındığı, grubu itibariyle Eylül 2001 Tıp Doktoru Celbinde şevke tabi iken, 2001 Nisan dönemi Tıpta Uzmanlık Sınavını (TUS) kazandığından, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesi 2 nci bendi gereğince askere sevkinin 31 Ekim 2001 tarihine kadar tehir edildiği, bu erteleme bitim tarihine göre Kasım 2001 Celbinde şevke tabi iken, bakaya kaldığı ve bu suçtan Kovuşturmaya Yer Olmadığı kararı verildiği, tekrar Ocak 2002 Celbinde şevke tabi iken yine bakaya kaldığı bu suçtan da Kovuşturmaya Yer Olmadığı kararı verildiği, Mart 2002 celbinde sevke tabi iken Milli Savunma Bakanlığınca yine 1111 sayılı Kanunun 35/E maddesi 2 nci bendi gereğince 01 Ağustos 2006 tarihine kadar askere sevkinin tehir edildiği ve daha sonrada bu sevk tehirinin 27 Ekim 2005 tarihinde iptal edilerek ARALIK 2005 Celbinde (30 Kasım 2005) askere sevk edildiği, Sah. Shh. Ok. ve Eğt.Mrk.K.lığı (Samsun)'ndaki eğitim ve öğretimden sonra atandığı Merzifon Askeri Hastanesine 16 Ocak 2006 tarihinde katıldığı, görev yaptığı askeri hastanece hakkında Bilateral Yüksek Miyopastigmat, L5'te Tek Taraflı Sakralizasyon (Pectus Excavatis) teşhisiyle B/7 F-2 Barışta Askerliğe Elverişli Değildir, Savaşta Sefer Görev Alabilir - A/63 F-2-3 şeklinde karar verildiğinden, bu rapora göre 20 Temmuz 2006 tarihinde terhis edildiği, söz konusu raporun 10.08.2006 tarihinde onaylanarak kesinleştiği, dosyada mevcut belgeden davacının söz konusu göz rahatsızlığının askerlik hizmetine başlamadan da mevcut olduğu, anlaşılmıştır.

Devlet adına kamu hizmetini yürüten davalı idarenin halin icaplarına ve ihtiyaca göre hizmeti devamlı ve istikrarlı biçimde topluma sunması ve bu hizmeti yürütürken hiç kimsenin zarara uğramamasını sağlamak amacıyla gerekli önlemleri alması zorunlu bulunmaktadır. Bu zorunluluğun gereği gibi yerine getirilmemesi hizmetin kusurlu işlediğinin göstergesidir. Bu itibarla davacının askerlik şubesince askere sevk edildiği 30.11.2005 tarihinde de askerliğe elverişli olmadığı halde belli bir süre askerlik yaptırılmış olması nedeniyle davalı idarenin hizmet kusuru içinde bulunduğunun kabulü ile zararların davalı idarece karşılanması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Maddi tazminat isteminde bulunan davacının zararlarının tespiti amacıyla re'sen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen 27.11.2008 tarihli bilirkişi raporunda davacının maddi tazminat hak edişinin (30.11.2005-20.07.2006 tarihleri arası) 17.600 YTL. (ONYEDİBİNALTIYÜZ YENİ TÜRK LİRASI) olduğu (Davacının maddi kayıplarının sivilde en son görev yaptığı yer olan Yıldızeli Devlet Hastanesinde aldığı maaş ve döner sermaye gelirleri olduğu kabul edilmiş, emsali doktorun almış olduğu maaş ile tek bir genel cerrah uzmanı kaldığından kendisi görev yapması durumunda döner sermaye geliri ikiye bölüneceğinden yokluğunda görev yapan emsali doktorun döner sermaye geliri ikiye bölünerek döner sermaye geliri toplanarak hesaplanmıştır. Bu gelir kayıplarından askerlik hizmetine başladıktan sonra almış olduğu öğrenci harçlıkları, aylıklar ve almış olduğu yolluk gibi ücretler düşülmüştür) anlaşılmıştır.

Taraflara tebliğ edilen en son düzenlenen bilirkişi raporuna davalı idarece süresi içerisinde itiraz edilmiş, bilirkişi raporu Mahkememizce kabul edilen kıstaslara, ilmi verilere ve yerleşmiş içtihatlara uygun bulunduğundan bilirkişi raporu doğrultusunda uygulama yapılmış, davacının son yoklaması sırasında yapılan sağlık muayenesi sırasında uygulanan yönetmeliğin askere alınma sırasında değişmiş olması (2000 yılında son yoklaması yapılırken sağlık muayenesi yapılmış, aradan 5 yıl gibi bir süre geçtikten sonra davacı askerlik hizmetine başlamıştır.) ve davacının da sağlık durumuyla ilgili bir talepte bulunmamış olması nedeniyle, davalı idarenin ağır bir hizmet kusuru içinde bulunmadığı, yapılan bu hatada Sıhhiye Okulu hariç, Merzifon Asker Hastanesi'nde söz konusu Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yönetmeliğini uygulamakla bizzat görevli bir doktor olmasına ve kendi sağlık durumunun askerliğe elverişli olmadığını bilmek durumunda olmasına rağmen zamanında askerliğe elverişli olmaması ile ilgili sağlık işlemlerini yaptırmamış olan davacı doktorun da büyük oranda katkısı olduğu değerlendirildiğinden Borçlar Kanunu 43 üncü maddesi uyarınca maddi tazminattan indirim yapılmıştır.

Anayasanın 72 nci maddesi gereğince ödev olmasının yanında, aynı zamanda bir hak olan askerlik hizmetinin, Türk gelenek ve göreneklerine göre de her Türk erkeğinin yapması gereken onurlu bir görev olduğu, ancak bu hususun Sağlık yönünden bir problemi olmayanlar için geçerli olduğu, sağlığı elvermediği halde yedi buçuk ay süreyle askerlik yükümlülüğünü yerine getirmek zorunda kalan davacıya, sivil hayatında da Sıhhiye Okulu hariç aynı işi yaptığı göz önüne alınarak, olay sebebiyle duyduğu acı ve ıstırabını kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla olayın meydana geliş şekli ve tarihi, davacının askerlik statüsü ve sosyal durumu, paranın alım gücü ve işletilecek yasal faiz dikkate alınarak olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte uygun miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacı .........'a bilirkişi raporu uyarınca ve Borçlar Kanunu 43 ncü maddesi uyarınca takdiren 5.000,00 TL. (BEŞBİN TÜRK LİRASI) MADDİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, FAZLAYA İLİŞKİN İSTEMİNİN REDDİNE,

2. Davacı .............'a takdiren 1.000,00 TL. (BİN TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, FAZLAYA İLİŞKİN İSTEMİNİN REDDİNE,

3. Hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarlarına davacının askere alındığı 30 Kasım 2005 tarihinden 31 Aralık 2005 tarihine kadar yıllık %12(YÜZDE ONİKİ), 01 Ocak 2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,

4. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 inci maddesi gereğince yargılama giderlerinin DAVALI İDAREYE YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf tutulan idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA,

5. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 85,00 TL. (SEKSENBEŞ TÜRK LİRASI) posta ücretinin davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,

6. Davacı tarafından peşin yatırılan 589,00 TL (BEŞYÜZSEKSENDOKUZ TÜRK LİRASI) harcın istemi halinde davacıya İADESİNE,

7. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 240,00 TL. (İKİYÜZKIRK TÜRK LİRASI) bilirkişi ücretinin, haklılık oranına göre 202,50 TL. (İKİYÜZİKİ TÜRK LİRASI ELLİ KURUŞ)'sının DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA, 37,50 TL. (OTUZYEDİ TÜRK LİRASI ELLİ KURUŞ)'sının DAVALI İDAREDEN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE,

8. Hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince ayrı ayrı nisbi olarak hesap edilen 720 TL (YEDİYÜZYİRMİ TÜRK LİRASI) avukatlık ücretinin DAVALI İDAREDEN ALINARAK, DAVACIYA VERİLMESİNE,

KARŞI OY GEREKÇESİ

Kusur sorumluğundan amaç, hukuka aykırı bir eylem veya işlemden dolayı hakları ihlal edilenlerin uğradıkları zararın tazmin edilmesidir. Tazmin borcunun doğabilmesi için, hukuka aykırı bir eylem veya işlemin bulunması, bu eylem veya işlemden doyalı bir zararın bulunması ve oluşan zararla kusurlu eylem veya işlem arasında uygun illiyet bağının bulanması gerekir. Ancak zarar görenin zararın oluşumunda bir katkısı varsa bu katkı oranında tazminat miktarında indirime gidilebilir.

Sayın çoğunluk görüşünde; davacının sağlık muayenesinin yapılmasından 5 yıl gibi bir süre geçtikten sonra askere sevkedilmesi ve davacının doktor olması nedeniyle kendi sağlık durumunun askerliğe elverişli olmadığını bilmek durumunda olması gerekçesiyle, Borçlar Kanunu' nun 43 ncü maddesi uyarınca maddi tazminattan indirim yapılmasına karar verilmiştir. Oysa ki davacının askerliğe elverişli olup olmadığını tespit görevi davacıya değil, davalı idareye ait bir görevdir. Davacının doktor olması bu durumu değiştirmez. Davalı idarenin yükümlülerin beyanlarına bağlı kalmaksızın bu görevini yerine getirmesi gerekir. Yükümlülerin sağlıklarıyla ilgi beyanları ancak idarenin bu görevini yapmasında yardımcı bir faktördür. Kaldı ki bir doktorun kendisinde bulunan her rahatsızlığı bilebilmesi veya bu rahatsızlığı bilse bile bu rahatsızlığın askerlik görevine etkisini bilebilmesi hayatın olağan akışına aykırıdır. Zira hangi rahatsızlığın askerlik görevine etkisinin ne olduğu hususu TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde düzenlenmiş olup, görevi bu yönetmeliğe göre işlem yapmak olmayan davacıdan bu yönetmeliği bilmesi istenemez.

Tüm bu sebeplerle bilirkişi tarafından tespit edilen davacıya ait maddi tazminat miktarının tamamının davacıya ödenmesine karar verilmesi gerekirken, Borçlar Kanunu'nun 43 ncü maddesi gereğince bu miktardan indirim yapılması yönündeki çoğunluk görüşüne katılamadım. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy