AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 2. Daire
Esas No: 2004/ 905
Karar No: 2009 / 400
Karar Tarihi: 08.04.2009

(2709 S. K. m. 125) (1632 S. K. m. 118)

Davacı vekili, 13.12.2004 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Ankara KKK Eğt. ve Doktirin K.lığı Sosyal Tesisleri Müdürlüğünde askerlik görevini yaparken, Kasım 2003 tarihinde Hiz.Bl.K.lığında görevli Astsb.Bçvş............'ün koğuşları kontrolü sırasında müvekkilinin traş kutusunun renginden dolayı müvekkiline tokat atarak dövdüğünü, bu müessir fiil nedeniyle GATA K.lığınca darp sonrası ani işitme kaybı tanısıyla askerliğe elverişli değildir kararı verildiği ve bu olay nedeniyle zarara uğradığını belirterek 40.000.000.000.TL. maddi ve 5.000.000.000.TL. manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini adli yardım istemiyle birlikte talep ve dava etmiştir.

Davacının adli yardım istemi Dairemizin 22.12.2004 tarih ve Esas No.:2004/905 sayılı kararıyla kabul edilmiştir.

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden, davacının acemi eğitimini müteakip 15.08.2003 tarihinde EDOK Sos. Tes. Md.lüğü emrine katıldığı ve gazinoda garson olarak görevlendirildiği, katılışından bir gün sonra 16.08.2003 tarihinde gazinoda servis yaparken bayılması üzerine önce gazino mutfağında, yaklaşık bir hafta sonra da karargah çaycısı olarak görevlendirildiği bilahare 10.10.2003 tarihinde Misafirhane İşletme Kısım Amirliği emrinde görevlendirildiği, bu dönem içinde üç kez viziteye çıkarak askeri hastaneye sevk edildiği, 22.08.2003 tarihinde Mevki As.Hst. Nöroşirürji Polikliniğince Lomber disk hernisi, ağır iş ve sportif faaliyetlerden muaf tutulması, aynı tarihte Mevki As.Hst Genel Cerrahi Polikliniğince External hemoroid, 5 gün istirahat ve 29.09.2003 tarihinde Mevki As.Hst.Ruh Sağ.Hst.Polikliniğince Nevrotik kişilik, tedavi işlem gerekmez tanı ve kararlarıyla birliğine sevk edildiği, 16.11.2003, kaybı şikayetleriyle ve acil kaydıyla üç kere daha viziteye müracaat ettiği, şikayetlerinin devam etmesi üzerine birlik dispanserinde iki farklı hekim tarafından muayene sonucunda Meniere ön tanısıyla Mevki As.Hst.Kulak Burun Boğaz Kliniğine sevk edilerek hastaneye yatırıldığı, 02.12.2003 tarihinde ameliyat edilerek 15.12.2003 gün ve 3545 sayılı raporla Sol eksploratris timpanotomi + yuvarlak pencere ve membranındaki yırtığın tamiri ameliyatlısı, C/21 SMK üç ay hava değişimi tanı ve kararıyla taburcu edildiği, 12.03.2004 tarihinde iki ay daha hava değişimi daha almayı müteakip GATA Sağlık Kurulunun 12.05.2004 gün ve 1595 sayılı raporuyla aynı tanı ve B/19 F3 Askerliğe elverişli değildir kararı verilerek bu rapora istinaden terhis edildiği, hava değişimindeyken Sosyal Tesisler Müdürlüğüne, K.K.Eğitim Doktrin Komutanlığına ve Kara Kuvvetleri Komutanlığına gönderdiği 30.12.2003 tarihli dilekçeyle kendisini diğer askerlerin önünde döverek sol kulağında tahribata yol açan P.Bçvş............ (..........)'dan şikayetçi olduğu ve bunun üzerine EDOK Sos.Tes.Hiz.Ks.K.olarak görevli P.Kd.Bçvş........... hakkında asta müessir fiil suçu işlediği iddiasıyla soruşturma emri verildiği ve KKK.lığı Askeri Savcılığınca yürütülen hazırlık soruşturması sonucu 31.12.2004 tarih ve E.2004/371, K.2004/787 sayı ile kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği, söz konusu karara dava vekilince yapılan itiraz üzerine Jandarma Genel Komutanlığı Askeri Mahkemesince 28.02.2005 gün ve 2005/51-İd43 sayı ile itirazın kabulü ile kamu davasının açılmasına karar verildiği ve bunun üzerine P.Kd.Bçvş................. hakkında KKK. lığı Askeri Mahkemesinde Astın vücudunda tahribatı mucip müessir fiil (ASCK 118/1 nci mad.sini ihlal) suçundan kamu davası açıldığı ve davanın devam etmekte iken davacı vekilince tazminat istemi ile davalı idareye 29.09.2004 tarihli dilekçe ile yapılan başvuruya cevap verilmemesi üzerinde işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Davacının maruz kaldığı eylemle ilgili olarak Mahkememizce yargılama neticesi beklenmiş, nihayetinde KKK.lığı Askeri Mahkemesinin 11.04.2007 tarih ve Esas No.:2007/175, Karar No.:2007/282 sayılı kararıyla, sanık P.Kd.Bçvş...............'ün, 16.11.2003 tarihinde koğuştaki dolabının düzensiz olması, dolabını örnek dolaba göre düzenlememesi nedeniyle astı P.Onb...............'in yüzüne birkaç tokat atarak mağdurun 15 gün mutad iştigaline, sol kulakta uzuv tatili (organlardan birinin işlevini yitirmesi) niteliğinde total işitme kaybına neden olacak şeklinde astının vücudunda tahribatı mucip asta müessir fiilde bulunmak suçunu işlediği sabit görülerek tecziyesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Anayasanın 125 nci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Ancak, Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş; bu esasların tespiti doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Doktrin ve yargı kararları idarenin sorumluluğunu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırmaktadır. Her iki ilke için de geçerli olmak üzere genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zarar yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte bulunması, zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur.

Davacının davalı idare ajanının suç teşkil eden eylemiyle zarar gördüğü, hizmetin ifası sırasında kimsenin zarar göremeyeceği şeklide ajanlarını eğitim, denetim ve kontrol etmek durumunda bulunan idarenin, meydana gelen zararlı sonuçtan hizmet kusuru ilkesine göre sorumlu olduğu kanaatine varılarak, davacının zararlarının davalı idarece karşılanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Mahkememiz içtihatlarına göre T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu iştirakçisi olmayan kimselere olay sebebiyle bu kurumca bağlanan aylık ve yapılan ödemeler maddi zararların hesabında yarar kabul edildiğinden, bu husus araştırılmış, T.C SGK. Başkanlığının 25.02.2009 tarih ve B.13.SGK.0.10.02.00.01.10/82.891.044 sayılı yazısı ile davacı ...............'a olay sebebiyle 01.10.2004 tarihinden itibaren 6 ncı derece Türk Silahlı Kuvvetleri vazife malullüğü aylığı bağlandığı, ayrıca 5434 sayılı Kanunun Ek-79 ncu maddesine göre ek ödeme tahakkuk ettirildiği bildirilmiştir.

Davacının maddi zararlarının tespiti için resen seçilen bilirkişi tarafından hazırlanarak Mahkememize ibraz edilen 12.03.2009 tarihli bilirkişi raporu ile davacının 108.092.TL. maddi zararına karşılık 266.392 TL. maddi yarar sağladığı, bu nedenle maddi tazminat hak edişinin bulunmadığı, bildirilmiştir.

Taraflara tebliğ olunan bilirkişi raporuna itiraz edilmemiş, Mahkememizce ilmi verilere, yerleşmiş içtihatlara uygun bulunan rapor doğrultusunda işlem yapılmasına karar verilmiştir.

Davacının olay sebebiyle duyduğu ve ömür boyu duyacağı acı ve ıstırabı telafi edebilmek amacıyla, olayın oluş şekli, tarihi, davacının askerlik statüsü, paranın alım gücü ve olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz dikkate alınarak istemi gibi manevi tazminat verilmesine karar verilmiştir.

Açıklanan nedenlerle

1. Bilirkişi raporu uyarınca davacı ..............'in MADDİ TAZMİNAT isteminin REDDİNE,

2. Davacı .............'a takdiren ve istemi gibi 5.000,000 TL. (BEŞBİN TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE,

3. Hükmolunan manevi tazminata olay tarihi olan 16.11.2003 tarihinden 31.12.2003 tarihine kadar yıllık %50 (YÜZDE ELLİ), 01.01.2004 tarihinden 31.12.2004 tarihinde kadar %15 (YÜZDE ONBEŞ), 01.01.2005 tarihinden 31.12.2005 tarihine kadar yıllık %12 (YÜZDE ONİKİ), 01.01.2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,

4. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil) DAVALI İDAREYE YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi gereğince muaf tutulan idare aleyhine HARCA HÜKMEDİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

5. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 140,00 TL. (YÜZKIRK TÜRK LİRASI) bilirkişi ücretinin DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,

6. Hükmolunan manevi tazminat miktarı üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca nispi olarak tespit edilen 600,00 TL. (ALTIYÜZ TÜRK LİRASI) avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE, (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy