AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2014/ 49
Karar No: 2014 / 598
Karar Tarihi: 11.06.2014

(926 S. K. m. 38) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 116)

Davacı, 10.12.2013 tarihinde kayıt altına alınan ve 23.12.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; mesleki safahatı itibariyle ifa ettiği başarılı çalışmaları özetledikten sonra 30 Ağustos 2009 nasıplı Jandarma Pilot sınıfı subayların üstün başarı kıdemi sıralamasında birinci sırada bulunduğunu; hizmet süresinin esas alınarak kendisinin bu haktan istifade ettirilmemesinin hukuka aykırı olduğunu; kendisinin fedakarlık yaparak gördüğü eğitimler sonucu almış olduğu kıdemlerin aleyhe sonuç doğurduğunu; mevzuatta geçen kıstasların tümünü karşıladığını; haiz olduğu özellikler itibariyle kendisinin üstün başarı nedeniyle erken terfi etmesi gerektiğini; yönetmelikte yer alan ‘subaylıkta geçen hizmet süresi fazla olan’ kıstasının hakkaniyetle bağdaşmadığını; bu nedenle dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirtmek suretiyle işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 2013 yılında üstün başarı kıdemi alarak bir üst rütbe olan yarbay rütbesine terfi ettirilecek olan 30.08.2009 nasıplı jandarma pilot, istihkam ve muhabere sınıfları içerisinde değerlendirmeye alındığı, davalı idarece terfi kontenjanının 1 olarak belirlendiği, oluşturulan “üstün başarılı personel sıralama formu”nda davacının l'inci sırada yer aldığı, belirlenen 1 kişilik kontenjanın "subaylıkta geçen hizmet süresi davacıdan fazla olan" 5'inci sıradaki personel için kullanılarak bu personele kıdem verilip davacıya verilmemesi üzerine AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.

Üstün başarı kıdemini düzenleyen mevzuata bakıldığında; 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun “Rütbe terfi şartları ve esasları" başlıklı 38’ inci madde 2’nci fıkrasının (c) bendi (Değişik: 15.6.2005-5365/6 md.); “Üstün başarılı üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşıların terfi esasları: Üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşıların bu rütbelerine ait bekleme sürelerinin bitiminden bir yıl önce bu rütbelere ait her yılki sicil notu, sicil tam notunun yüzde doksanbeş ve daha yukarısı ve sicil notu ortalaması da sicil tam notunun yüzde doksan ve daha yukarısı olanlardan; bu rütbelerde en az iki ayrı birinci veya ikinci sicil üstünden sicil notu alanlar veya rütbe bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce alacak olanlar, sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanarak rütbelerine göre kendi sınıfları içerisinde ayrı ayrı sıralanırlar. Bu şekilde sıralanan subaylardan, sicil notu ortalaması en üstün olanlardan başlanmak suretiyle kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından uygun görülenler, kendi sınıf mevcudunun, muharip sınıflar için yüzde sekizi, yardımcı sınıflar için yüzde dördü oranında bir üst rütbeye yükseltilebilirler. ” hükmünü içermektedir.

Subay Sicil Yönetmeliği'nin “Üstün başarı nedeniyle terfi ve lisansüstü öğrenim kıdemi” başlıklı 116’ncı maddesinin l’inci fıkrası (a) bendi de;

“a) Üstün başarı nedeniyle terfi usul, esas ve şartları aşağıda belirtilmiştir:

Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlıklarınca, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 38 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan terfi şartlarını haiz olan üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşıların rütbelerine ait bekleme sürelerinin bitiminden bir yıl önce, bu rütbelere ait her yılki sicil notu, sicil tam notunun % 95 ve daha yukarısında ve sicil notu ortalaması da sicil tam notunun % 90 ve daha yukarısında olanlardan; bu rütbelerde en az iki ayrı birinci veya ikinci sicil üstünden, sicil notu alanlar veya rütbe bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce alacak olanlar, sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanarak rütbelerine göre kendi sınıfları içerisinde; kurmay subaylar sınıflarına bakılmaksızın kendi aralarında, muharip sınıflarda mevcudu 12 ve daha az olan sınıflar, yardımcı sınıflarda mevcudu 24 ve daha az olan sınıflar, sınıflarına bakılmaksızın birleştirilerek sıralanırlar.

Bunlardan; sicil notu ortalaması aynı olanlar, hizmette bulundukları rütbedeki geçerli sicil notlarının ortalamasına göre kendi aralarında sıralanırlar. Bu durumda da eşitlik varsa eşitlik bozuluncaya kadar sıra ile bir önceki rütbelerine ait geçerli sicil notlarının ortalamalarına bakılarak sıralama tespit edilir. Eşitliğin yine bozulmaması hâlinde bulundukları rütbede daha fazla sayıda ayrı birinci ve ikinci sicil üstünden sicil almış olanlar şeklinde sıralanırlar. Bu durumda dahi eşitlik bozulmaz ise bu Yönetmeliğin 93 üncü maddesi hükümleri uygulanır.

Bu şekilde, EK-4’de yer verilen “Üstün Başarılı Personel Sıralama Formu”na sıralanan subaylardan; sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanmak suretiyle kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanınca uygun görülenler, kendi sınıf mevcudunun muharip sınıf ve kurmaylar için % 8’i, yardımcı sınıflar için % 4’ti oranında bir üst rütbeye yükseltilebilirler. Mevcudunun az oluşu nedeniyle birleştirilmek suretiyle değerlendirilen sınıflarda, sıralama sonucunda aynı sınıftan birden fazla personelin kontenjana girmesi hâlinde, bu sınıftan sadece bir personel üstün başarı nedeniyle bir üst rütbeye yükseltilebilir. Kontenjanın geri kalan kısmı ise, sıralamadaki sıraya göre diğer sınıflarda kullanılabilir. Ancak mevcutlarının az oluşu nedeniyle birleştirilmek suretiyle değerlendirilen sınıfların toplam mevcudunun, muharip sınıflar için % 8’i, yardımcı sınıflar için % 4’ü, bir tam sayının altında küsuratlı çıkması hâlinde bu sayı, bir tam sayıya tamamlanarak dikkate alınabilir. Üstün başarı nedeniyle üst rütbeye yükseltilmede, bulunduğu rütbede daha fazla süre fiili olarak kıta komutanlığı görevi yapan personele, komando ihtisas kursu görmüş ve komando birliklerinde görev yapmış olan personele, iç güvenlik harekâtında görev yapan ve şerit rozet, madalya veya ödül ile taltif edilen personele veya subaylıkta geçen hizmet süresi fazla olan personele Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanınca öncelik verilebilir.

Müstakilen veya birleştirilerek hesaplanan sınıfların kontenjan tespitinde;

a) Muharip sınıfların % 8’i, yardımcı sınıfların % 4’ü tam sayı çıkmadığı takdirde, küsuratın üst tama çevrilmesi,

b) Rütbelerine göre muharip sınıfların ve yardımcı sınıfların küsuratının toplamı sonucu ortaya çıkan kontenjan artışının ilgili kategorideki sınıflara taksimi,

Kuvvet Komutanı ve Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanınca sınıf özellikleri ve hizmet ihtiyacı dikkate alınarak yapılır.

Üstün başarı nedeniyle terfi edenlerin toplamı, o yıl rütbe bekleme süresinin bitimine bir yıl kalan üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşılarda; kendi sınıf mevcudunun muharip sınıflar için % 8’ini, yardımcı sınıflar için % 4’ünü; eğer bu oranlar küsuratlı çıktıysa üst tama çevrilmeleri sonucu bulunan tam sayıyı geçemez.

Kuvvet Komutanları, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanı yukarıdaki esaslara göre sıralanmış olan subaylardan mahkemelerce veya disiplin amirlerince cezalandırılmış olanları, askerî veya adli mahkemelerde herhangi bir suçtan yargılanması devam edenleri seçmeyebilirler.” hükmünü içermektedir.

Yukarıda ifade edilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşılacağı üzere üstün başarı için aranan sicil notu koşulunu taşıyan personel öncelikle sicil notu ortalamasına göre sıralanacaktır. Sicil notu ortalaması aynı olanların kendi aralarındaki öncelik sırası ise; eşitlik bozuluncaya kadar sıra ile bir önceki rütbelerine ait geçerli sicil notlarının ortalamasına bakılarak sıralama tespit edilip ve eşitliğin yine bozulmaması halinde bulundukları rütbede fazla sayıda ayrı birinci ve ikinci sicil üstünden sicil almış olanlar şeklinde sıralanacak, bu durumda dahi eşitlik bozulmaz ise bu Yönetmeliğin 93 ’üncü maddesi uygulanacaktır.

Görüldüğü üzere “Üstün Başarılı Personel Sıralama Formu” oluşturulurken tamamen objektif ölçütler nazara alınacaktır. Diğer bir anlatımla sıralamanın yapılmasında idarenin hiçbir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Bu şekilde yapılacak sıralamadan sonra, normal olarak, sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanmak suretiyle kontenjan miktarı kadar personele üstün başarı kıdemi verilecektir. Bununla beraber Yönetmelik koyucu idareye, bu kuraldan ayrılabilme hususunda biri olumlu, diğeri olumsuz iki tür takdir yetkisi tanımıştır. Bunlardan ilki idarenin, üstün başarı nedeniyle üst rütbeye yükseltilmede bulunduğu rütbede daha fazla sure fiili olarak kıta komutanlığı yapan personele komando ihtisas kursu görmüş ve komando birliklerinde görev yapmış olan personele veya iç güvenlik harekâtında görev yapan ve şerit rozet, madalya veya ödül ile taltif edilen personele veya subaylıkta geçen hizmet süresi fazla olan personele öncelik verebilmesidir. Buna göre idare, Üstün Başarılı Personel Sıralama Formuna göre yapılan sıralamada geride olsa dahi bu koşulları taşıyan kişiye üstün başarı kıdemini öncelikli olarak verebilecek, diğer bir ifade ile sicil notuna göre yapılan sıralamadan ayrılabilecektir. Kuşkusuz bu koşullar, taşıyan personelin birden fazla olması durumunda bu kişilerin arasındaki öncelik, yine sicil notu sıralamasına, yani Üstün Başarılı Personel Sıralama Formundaki sıraya göre tayin edilmelidir. İdarenin sıralamadan ayrılma konusundaki ikinci takdir yetkisi ise, mahkemelerce veya disiplin amirlerince cezalandırılmış olan subayları seçmeme yönündeki takdir yetkileridir. Buna göre, idare, Üstün Başarılı Personel Sıralama Formuna göre yapılan sıralamada önde olsa dahi, mahkemelerce veya disiplin amirlerince cezalandırılmış olan subaylara üstün başarı kıdemi vermeyebilecektir. Bu bağlamda, Kuvvet Komutanlarının olumlu veya olumsuz olarak kullanabilecekleri takdir yetkisi objektifleştirilmiştir. Sonuç olarak, idarenin, sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanmak suretiyle kontenjan miktarı kadar personele üstün başarı kıdemi vermesi ana kuralından, belirtilen iki istisna dışında, hangi nedenle olursa olsun ayrılabilmesi hukuken mümkün değildir.

Hak.Alb.Dr. Cemil ÇELİK; Kanunun 38/c. Maddesinde; “...sıralanan subaylardan... Uygun görülenler...”in bir üst rütbeye yükseltilebileceği belirtilmiştir. Yönetmeliğin 116/a. Maddesinde de aynı ibarelere yer verilmiş, ayrıca hangi hallerde bazı personele öncelik verilebileceği ve hangi hallede öncelik verilmeyebileceği açıklanmıştır. Buna göre Kanun ve Yönetmelik hükmü idareye üstün başarı kıdemi alabilme şartlarını taşıyanlar arasından herhangi birisine üstün başarı kıdemi verilebilmesi konusunda takdir yetkisi tanımıştır. Takdir yetkisinin de açık takdir hatası ve ölçülülük ilkesi dışında denetimi mümkün değildir.” şeklindeki gerekçe ile aksi görüşe katılmamıştır.

Dava dosyası ile 2013 yılında üstün başarı kıdemi verilmesine ilişkin işlemle ilgili belgelerin incelenmesi neticesinde; 2013 yılında üstün başarı nedeniyle terfiye tabi jandarma pilot, istihkam ve muhabere sınıfı genel mevcut (20) sayısına göre terfi kontenjanının l(bir) olarak belirlendiği: mevzuatta belirtilen sicil notu ortalaması esas alınarak oluşturulan “üstün başarılı personel sıralama formu”nda davacının l'inci sırada yer almakta olduğu; davalı idarece yukarıda açıklanan şekilde yapılan sıralamadan sonra ana kural olarak "subaylıkta geçen hizmet süresi davacıdan fazla olan personele" öncelik verilerek 5'inci sıradaki 1995 neşetli ilk personele üstün başarı kıdemi verildiği; dolayısıyla belirlenen objektif seçim kriterlerine nazaran davacının subaylıkta geçen hizmet süresinin, üstün başarı kıdemi verilen personelden az olması nedeniyle 2013 yılında üstün başarı kıdeminden yararlandırılmaması yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,

11 HAZİRAN 2014 tarihinde Üye Hâk.Alb.Fikret ERES’in karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Üstün başarılı personel sıralama formunda sıralanmış jandarma pilot, istihkam ve muhabere sınıfı binbaşılardan l’inci sıradakine değil de, 5'inci sıradaki kişiye üstün başarı kıdemi verildiği nazara alındığında; idarenin sıralamaya göre üstün başarı kıdemi verilmesi ana kuralından ayrıldığı görülmektedir. Davalı idarece, "subaylıkta geçen hizmet süresi fazla olan personel" kriteri uygulanarak sıralamadan ayrılınmış olduğu belirtilmektedir. Ancak bu kriterin uygulanması durumunda 1995 neşetli 5'inci sıradaki personele değil 1994 neşetli 6'ncı sıradaki personele kıdem verilmesi gerektiğinden davalı idarece bu kriterin objektif bir şekilde kullanılmamış olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda "üstün başarılı personel sıralama formundaki" sıraya uyularak l'inci sıradaki davacıya kıdem verilmesi gerekirken kıdem verilmemesi işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılarak iptaline karar verilmesi gerekirken aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 11.06.2014 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy