(6413 S. K. Geç. m. 1) (926 S. K. m. 45, 50, 94) (2709 S. K. m. 2, 7) (6216 S. K. m. 41) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 91, 92)

Davacı vekili, 30.07.2012 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesi ve cevaba cevap dilekçesinde özetle, davacının, 1997-2001 yılları arasında Hava Harp Okulu'nda öğrenim gördükten sonra mezun olduğunu ve 30.08.2001 tarihinde teğmen nasbedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri'nde göreve başladığını ve ilişiğinin kesildiği 13.05.2013 tarihine kadar 12 yıla yakın bir süre içerisinde helikopter pilotu olarak son derece başarılı ve disiplinli bir şekilde görev yaptığını, amir ve komutanları tarafından toplam 14 ayrı takdirname ile ödüllendirildiğini, 2010 yılında 3 adet ve 2011 yılında da 2 adet olmak üzere aynı sicil amiri tarafından 5 ayrı uyarı cezası verildiğini, bunun dışında hiçbir disiplin cezası almadığı gibi idari ve adli tahkikat da geçirmediğini, 12 yıllık meslek hayatı boyunca toplam 11 ayrı kurs ve eğitime tabi tutulduğunu ve bu kurs ve eğitimleri başarı ile tamamlamış nitelikli bir subay olduğunu, sicil not ortalamasının sicil tam notuna çok yakın olduğunu ve sicil durumunun çok iyi seviyede gerçekleştiğini düşündüklerini, davacının bekar olup annesi ile birlikte oturduğu için bankadan ev kredisi çektiğini ve bazı art niyetli kişilere de borç para veya bu kişilerin önerdiği ve yüksek kazanç getirisi olduğunu söyledikleri kişi veya yerlere para verme suretiyle dolandırılmış olmasından dolayı maddi sıkıntı içine girdiğini ve iş arkadaşlarından da borç para almak durumunda kaldığını, ancak TSK.dan ilişiğinin kesildiği tarihten önceki yıllarda bu borçlarını peyder pey ödemek suretiyle kapattığını, davacının 31.07.2012 tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Başkanlığı'na çağrılarak aşırı borçlanma konusunda ve ayrıca davacının özel alanına giren konularda sorular yöneltilmek suretiyle usulsüz olarak ifadesi alınarak sesli ve görüntülü kayıt altına alındığını, bu kapsamda davacının 2008 yılı içinde duygusal ilişki yaşadığı bir astsubay ile aralarında geçen ilişkilerin kanuna aykırı olarak davacıdan sorulduğunu ve bu şekilde alınan ifadesinin ayırma işlemine esas alındığını, davacının duygusal ilişki yaşadığı astsubay ile amir-memur ilişkisi olmadığı gibi bu duygusal ilişkinin 2008 yılının Ocak ayında başladığını ve aynı yılın Ağustos ayında bittiğini, davacının ifadesinde geçen Kapadokya gezisi ve şarkı söylemesine ilişkin olayların da yine ilişiğinin kesildiği tarihten çok önceki tarihlerde meydana gelmiş olaylar olduğunu, davacıya bu olaylardan sonraki tarihlerde beraber çalıştığı amirleri tarafından çok iyi seviyede sicil notları takdir edildiğini ve birçok takdirname verilmek suretiyle ödüllendirildiğini, kişilerin özel hayatının gizliliğinin Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile güvence altına alındığını ve bu alana müdahale edilmesinin yasaklandığını, davacının ifadesinin alınması sırasında tamamen yasal düzenlemelere aykırı olarak özel hayatına ilişkin sorular sorulmak suretiyle adeta bunaltıldığını ve psikolojik olarak çökertilerek iradesinin hileli sorgu yöntemleri ile fesata uğratıldığını ve düzenlenen ifade tutanağının imzalatıldığını, yasak sorgu yöntemleri kullanılarak ve serbest irade mahsulü olmayan ifadesinin delil olarak kabul edilmesinin ve bu beyanlar esas alınarak ayırma işlemi tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek davacı hakkında tesis edilen disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetleri'nden ayırma işleminin iptaline, öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve statü dışında geçirdiği sürece alamadığı görev aylıklarının hak ediş tarihinden itibaren ödeme tarihine hesap edilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

AYİM Nöbetçi Dairesinin 31.07.2013 gün ve 2013/2388 Gensek, 2013/44 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Dava, özlük ve sicil dosyalarında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, 30.08.2001 tarihinde teğmen nasbedilen davacının, AMASYA/Merzifon-5'inci Ana Jet Üs K.lığı Hrk. K.lığı Arama Kurtarma K.lığı emrinde Hlkp. Uçc. olarak görev yaptığı esnada, hakkında 24.09.2012 tarihinde sıralı sicil üstlerince Subay Sicil Yönetmeliğinin 9 Kinci maddesinin (a), (b) ve (e) fıkraları gereğince ayırma (Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir) sicili düzenlendiği, bu sicil üzerine durumunun Subay Sicil Yönetmeliğinin 92nci maddesine göre Hv.K.K.lığı bünyesinde oluşturulan komisyonda incelendiği, Komisyonun, davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğunun anlaşıldığı belirtilerek 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50nci maddesinin (c) fıkrası, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 39uncu maddesinin (e) fıkrası ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91inci maddesinin (e) fıkrası gereğince sicil yolu ile Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesinin uygun olacağı yönündeki kararın, Hv.K.K.nı tarafından 28.01.2013 tarihinde uygun bulunduğu, Genelkurmay Başkanınca 01.02.2013 tarihinde Hv.K.K.lığı kararına göre işlem yapılmasının uygun görüldüğü, müteakiben Cumhurbaşkanınca onaylanan 22.04.2013 gün ve 2013-263 sayılı üçlü kararnameye istinaden 13.05.2013 tarihinde TSKdan ilişiğinin kesildiği, vekili aracılığı ile süresi içerisinde AYİMde işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.

16.02.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6413 sayılı TSK. Disiplin Kanunu'nun Geçici 1inci maddesinin 4üncti fıkrası "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kurulu bulunan disiplin mahkemeleri, 49 uncu maddede öngörülen yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar disiplin kurulu olarak bu Kanun hükümlerine göre faaliyetlerine devam eder. Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45 inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. hükmüne amir bulunduğundan, dava konusu işlemin hukuki sebebini 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/c maddesindeki Disiplinsizlik veya ahlaki durum sebebiyle ayırma: Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T. C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı subay sicil yönetmeliğinde gösterilir. ... hükmü teşkil etmektedir.

Dava konusu ayırma işleminin, işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca hukuka uygunluğunun esas yönünden denetlenmesine geçilmeden önce,

Üye Hv.S/S.Kur.Alb.Turgay AKGÜL ve Üye Topçu Kur.Alb.Salih BUÇUKOĞLU dava konusu, davaya uygulanacak mevzuatta Anayasaya aykırılık bulunmadığını belirtmişlerdir.

Üye Hak.Alb.Dr.Cemil ÇELİK ise, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/c ve 94/b maddelerinde, disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subay/astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmekteydi. Bu hükme istinaden de idare tarafından ilgili personel hakkında ayırma işlemi yapılmaktaydı.

Ancak bu iki düzenleme 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun yürürlüğe girmesiyle birlikte aynı Kanunun 45/6-c maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Fakat Yasama Organı arada boşluk olmaması ve kamu hizmetinin yürümesinde aksaklık yaşanmaması açısından bir geçiş dönemi kabul etmiş, Geçiş Dönemi başlığı altında Kanuna geçici maddeler eklemiştir. Eklenen bu geçiş maddelerinden birinde de mülga edilen TSK Personel Kanununun 50/c ve 94/b düzenlemelerine yer vermiştir.

İlgili Geçici Madde 1inci maddenin 4üncü fıkrası, ...Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kurulu bulunan disiplin mahkemeleri, 49'uncu maddede öngörülen yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar disiplin kurulu olarak bu Kanun hükümlerine göre faaliyetlerine devam eder. Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45 inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.'" şeklindedir.

Görüldüğü üzere, geçici madde ile mülga edilen 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 50/c ve 94/b maddelerinin Yönetmelik çıkarılıncaya kadar uygulanmasına devam edilmesi kabul edilmiştir. Ancak 12.04.2014 tarihinden önce, karar verilecek dosyalarda Yasama Organının, bir kanun hükmünün yürürlüğe sokulmasını İdarenin yönetmelik çıkarması şartına bağladığı için Geçici 1inci maddenin (4) numaralı fıkrasının Anayasanın 2 ve 7nci maddelerine aykırı olduğunu kabul ederek Anayasaya Mahkemesine itiraz yoluna başvurulmuştur. Başvuru sonrası henüz Anayasa Mahkemesi karar vermemiştir. Bizce burada Anayasaya aykırılık durumu usule ilişkin bir problemdir. Yani kabul edilen bir kanun hükmünün yürürlüğe girmesine ilişkin bir problemdir. Malum olduğu üzere Yasama Organı bir kanunu kabul edince, bu kanunun yürürlüğe girişini belirli bir süre erteleyebileceği gibi bazı hükümlerinin bir yıl veya daha fazla süre sonra yürürlüğe girmesine de karar verebilmektedir. Bu usul de Anayasaya aykırı olarak görülmemektedir. Ancak söz konusu Anayasaya aykırılık iddiasındaki problem ise kanun hükmünün yürürlüğe girişinin idarenin takdirine bağlı olarak yönetmelik hükmüne bağlanması halidir. Yoksa kanun hükmünün esastan Anayasa aykırılığına ilişkin değildir. Zira TSK Personel Kanunu'nun 50/c ve 94/b maddeleri esas alınarak yapılan ayırma işlemleri Anayasaya aykırı görülmeyerek esastan denetlenmiştir. Bu konuda AYİMin geçmişte vermiş olduğu yüzlerce karar bulunmaktadır.

İşbu dosyayı esastan görüştüğümüz aşamada ise bir farklılık bulunmaktadır. Şöyle ki Anayasaya aykırı görülen Disiplin Kanunu'nun Geçici 1inci maddesinin (4) numaralı fıkrasında, belirtilen yönetmelik, 12.04.2014 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Dolayısıyla Geçici madde 1de belirtilen yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45 inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. düzenlemesindeki yönetmelik çıkarma koşulu gerçekleşmiştir. Dolayısıyla 12.04.2014 tarihinden itibaren Geçici Madde 1 yürürlükten kalkmıştır. Artık Anayasaya aykırılığı ileri sürülen madde bulunmamaktadır. Ortadan kalkmış bir madde hükmünün 12.04.2014 tarihinden itibaren Anayasaya aykırılığının ileri sürülmesi de kanaatimce mümkün görünmemektedir. Zira Anayasaya aykırılığın ileri sürülmesinin şartlarından biri de ortadan kaldırılmamış bir yasa hükmünün olmasıdır. Ortada ise böyle bir yasa hükmü artık bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, anayasaya aykırılığın yasanın yürürlüğe girmesi noktasında usule ilişkin bir sorun olarak değerlendirilmesi, davanın esasına ilişkin kanun hükmünün esas açısından Anayasaya aykırı görülmemesi ve aykırı görülen kanun hükmünün de karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunmaması gerekçesiyle anayasaya aykırılık görüşüne katılmadım şeklinde değerlendirme yaparak bu dosya ile ilgili Anayasaya aykırılık görüşlerine katılmamıştır.

Anayasa Mahkemesine başvurulan dosyanın sonucunun bekletici mesele yapılması hususuyla ilgili olarak, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun 41inci maddesi referans gösterilerek, benzer durumlarda Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna gidildiği için bu dosyayla ilgili olarak da bekletici mesele yapılması gerektiği ileri sürülmüş ise de, 6216 sayılı Kanunun 41inci maddesinde,

(1) Mahkemenin işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından itibaren on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla itiraz başvurusu yapılamaz.

(2) İtiraz yoluna başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava dosyalarının bulunması halinde, yapılmış olan itiraz başvurusu bu dosyalar için de bekletici mesele sayılır.

Düzenlemesi yer almaktadır. Bu maddenin 2nci fıkrasının uygulanabilmesi için öncelikle yerel mahkeme tarafından Anayasa Mahkemesi'ne İtiraz Yoluna başvurulmasına karar verilmesi gerekmektedir. Böyle bir karar verilmeden, yukarıdaki hüküm uyarınca dosyalarla ilgili bekletici mesele yapmak, yasal olarak mümkün görünmemektedir. Diğer yandan bu dosya ile Anayasaya aykırılık iddiasıyla AYMne başvurulan dosyalar arasında farklılık bulunmaktadır, Şöyle ki, o dosyaların karara bağlanması aşamasında, yukarıda belirtilen Yönetmelik yürürlükte değildir. Dolayısıyla ilgili madde hükümlerinin uygulanmasına devam edilmektedir. Bu dosyanın karara bağlanması aşamasında ise söz konusu Yönetmelik yürürlüğe girdiği için Anayasa aykırılığı iddia edilen hüküm yürürlükte bulunmamaktadır. Bu nedenle, bu dosya açısından bekletici mesele yapılmasına gerek görülmemiştir.

Anayasaya aykırılık sorunu bu şekilde aşıldıktan sonra, dava konusu ayırma işleminin, işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca hukuka uygunluğunun esas yönünden denetlenmesine geçilmiştir.

Dava konusu ile ilgili mevzuat incelendiğinde, 926 sayılı Personel Kanununun 50/c maddesi ile Subay Sicil Yönetmeliğinin 91inci maddesinin bu konuyu düzenlediği görülmektedir. 926 sayılı Kanunun 50nci maddesinin c fıkrası, Disiplinsizlik veya ahlaki durum sebebiyle ayırma: Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı subay sicil yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi subaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılır. hükmünü, Subay Sicil Yönetmeliğinin 91inci maddesi de, Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır: a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, c. Aşın derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması, d. Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Tür