AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2014/ 38
Karar No: 2014 / 554
Karar Tarihi: 14.05.2014

(6413 S. K. Geç. m. 1) (926 S. K. m. 45, 50, 94) (2709 S. K. m. 2, 7) (6216 S. K. m. 41) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 91, 92)

Davacı vekili, 30.07.2012 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesi ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; davacının, 1997-2001 yılları arasında Hava Harp Okulu'nda öğrenim gördükten sonra mezun olduğunu ve 30.08.2001 tarihinde teğmen nasbedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri'nde göreve başladığını ve ilişiğinin kesildiği 13.05.2013 tarihine kadar 12 yıla yakın bir süre içerisinde helikopter pilotu olarak son derece başarılı ve disiplinli bir şekilde görev yaptığını, amir ve komutanları tarafından toplam 14 ayrı takdirname ile ödüllendirildiğini, 2010 yılında 3 adet ve 2011 yılında da 2 adet olmak üzere aynı sicil amiri tarafından 5 ayrı uyarı cezası verildiğini, bunun dışında hiçbir disiplin cezası almadığı gibi idari ve adli tahkikat da geçirmediğini, 12 yıllık meslek hayatı boyunca toplam 11 ayrı kurs ve eğitime tabi tutulduğunu ve bu kurs ve eğitimleri başarı ile tamamlamış nitelikli bir subay olduğunu, sicil not ortalamasının sicil tam notuna çok yakın olduğunu ve sicil durumunun çok iyi seviyede gerçekleştiğini düşündüklerini, davacının bekar olup annesi ile birlikte oturduğu için bankadan ev kredisi çektiğini ve bazı art niyetli kişilere de borç para veya bu kişilerin önerdiği ve yüksek kazanç getirisi olduğunu söyledikleri kişi veya yerlere para verme suretiyle dolandırılmış olmasından dolayı maddi sıkıntı içine girdiğini ve iş arkadaşlarından da borç para almak durumunda kaldığını, ancak TSK.dan ilişiğinin kesildiği tarihten önceki yıllarda bu borçlarını peyder pey ödemek suretiyle kapattığını, davacının 31.07.2012 tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Başkanlığı'na çağrılarak aşırı borçlanma konusunda ve ayrıca davacının özel alanına giren konularda sorular yöneltilmek suretiyle usulsüz olarak ifadesi alınarak sesli ve görüntülü kayıt altına alındığını, bu kapsamda davacının 2008 yılı içinde duygusal ilişki yaşadığı bir astsubay ile aralarında geçen ilişkilerin kanuna aykırı olarak davacıdan sorulduğunu ve bu şekilde alınan ifadesinin ayırma işlemine esas alındığını, davacının duygusal ilişki yaşadığı astsubay ile amir-memur ilişkisi olmadığı gibi bu duygusal ilişkinin 2008 yılının Ocak ayında başladığını ve aynı yılın Ağustos ayında bittiğini, davacının ifadesinde geçen Kapadokya gezisi ve şarkı söylemesine ilişkin olayların da yine ilişiğinin kesildiği tarihten çok önceki tarihlerde meydana gelmiş olaylar olduğunu, davacıya bu olaylardan sonraki tarihlerde beraber çalıştığı amirleri tarafından çok iyi seviyede sicil notları takdir edildiğini ve birçok takdirname verilmek suretiyle ödüllendirildiğini, kişilerin özel hayatının gizliliğinin Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile güvence altına alındığını ve bu alana müdahale edilmesinin yasaklandığını, davacının ifadesinin alınması sırasında tamamen yasal düzenlemelere aykırı olarak özel hayatına ilişkin sorular sorulmak suretiyle adeta bunaltıldığını ve psikolojik olarak çökertilerek iradesinin hileli sorgu yöntemleri ile fesata uğratıldığını ve düzenlenen ifade tutanağının imzalatıldığını, yasak sorgu yöntemleri kullanılarak ve serbest irade mahsulü olmayan ifadesinin delil olarak kabul edilmesinin ve bu beyanlar esas alınarak ayırma işlemi tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek davacı hakkında tesis edilen disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetleri'nden ayırma işleminin iptaline, öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve statü dışında geçirdiği sürece alamadığı görev aylıklarının hak ediş tarihinden itibaren ödeme tarihine hesap edilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

AYİM Nöbetçi Dairesinin 31.07.2013 gün ve 2013/2388 Gensek, 2013/44 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Dava, özlük ve sicil dosyalarında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 30.08.2001 tarihinde teğmen nasbedilen davacının, AMASYA/Merzifon-5'inci Ana Jet Üs K.lığı Hrk. K.lığı Arama Kurtarma K.lığı emrinde Hlkp. Uçc. olarak görev yaptığı esnada, hakkında 24.09.2012 tarihinde sıralı sicil üstlerince Subay Sicil Yönetmeliği’nin 9 Kinci maddesinin (a), (b) ve (e) fıkraları gereğince ayırma (Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir) sicili düzenlendiği, bu sicil üzerine durumunun Subay Sicil Yönetmeliği’nin 92’nci maddesine göre Hv.K.K.lığı bünyesinde oluşturulan komisyonda incelendiği, Komisyonun; davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğunun anlaşıldığı belirtilerek 926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 50’nci maddesinin (c) fıkrası, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu’nun 39’uncu maddesinin (e) fıkrası ve Subay Sicil Yönetmeliği’nin 91’inci maddesinin (e) fıkrası gereğince sicil yolu ile Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesinin uygun olacağı yönündeki kararın, Hv.K.K.nı tarafından 28.01.2013 tarihinde uygun bulunduğu, Genelkurmay Başkanı’nca 01.02.2013 tarihinde Hv.K.K.lığı kararına göre işlem yapılmasının uygun görüldüğü, müteakiben Cumhurbaşkanı’nca onaylanan 22.04.2013 gün ve 2013-263 sayılı üçlü kararnameye istinaden 13.05.2013 tarihinde TSK’dan ilişiğinin kesildiği, vekili aracılığı ile süresi içerisinde AYİM’de işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.

16.02.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6413 sayılı TSK. Disiplin Kanunu'nun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncti fıkrası "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kurulu bulunan disiplin mahkemeleri, 49 uncu maddede öngörülen yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar disiplin kurulu olarak bu Kanun hükümlerine göre faaliyetlerine devam eder. Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45 inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” hükmüne amir bulunduğundan; dava konusu işlemin hukuki sebebini 926 sayılı TSK. Personel Kanunu’nun 50/c maddesindeki “Disiplinsizlik veya ahlaki durum sebebiyle ayırma: Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T. C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı subay sicil yönetmeliğinde gösterilir. ...” hükmü teşkil etmektedir.

Dava konusu ayırma işleminin, işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca hukuka uygunluğunun esas yönünden denetlenmesine geçilmeden önce;

Üye Hv.S/S.Kur.Alb.Turgay AKGÜL ve Üye Topçu Kur.Alb.Salih BUÇUKOĞLU dava konusu, davaya uygulanacak mevzuatta Anayasa’ya aykırılık bulunmadığını belirtmişlerdir.

Üye Hak.Alb.Dr.Cemil ÇELİK ise; “926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/c ve 94/b maddelerinde; disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subay/astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmekteydi. Bu hükme istinaden de idare tarafından ilgili personel hakkında ayırma işlemi yapılmaktaydı.

Ancak bu iki düzenleme 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun yürürlüğe girmesiyle birlikte aynı Kanunun 45/6-c maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Fakat Yasama Organı arada boşluk olmaması ve kamu hizmetinin yürümesinde aksaklık yaşanmaması açısından bir geçiş dönemi kabul etmiş, “Geçiş Dönemi” başlığı altında Kanuna geçici maddeler eklemiştir. Eklenen bu geçiş maddelerinden birinde de mülga edilen TSK Personel Kanununun 50/c ve 94/b düzenlemelerine yer vermiştir.

İlgili Geçici Madde 1’inci maddenin 4’üncü fıkrası; “...Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kurulu bulunan disiplin mahkemeleri, 49'uncu maddede öngörülen yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar disiplin kurulu olarak bu Kanun hükümlerine göre faaliyetlerine devam eder. Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45 inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.'" şeklindedir.

Görüldüğü üzere, geçici madde ile mülga edilen 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 50/c ve 94/b maddelerinin Yönetmelik çıkarılıncaya kadar uygulanmasına devam edilmesi kabul edilmiştir. Ancak 12.04.2014 tarihinden önce, karar verilecek dosyalarda Yasama Organının, bir kanun hükmünün yürürlüğe sokulmasını İdarenin yönetmelik çıkarması şartına bağladığı için Geçici 1’inci maddenin (4) numaralı fıkrasının Anayasanın 2 ve 7’nci maddelerine aykırı olduğunu kabul ederek Anayasaya Mahkemesi’ne itiraz yoluna başvurulmuştur. Başvuru sonrası henüz Anayasa Mahkemesi karar vermemiştir. Bizce burada Anayasaya aykırılık durumu usule ilişkin bir problemdir. Yani kabul edilen bir kanun hükmünün yürürlüğe girmesine ilişkin bir problemdir. Malum olduğu üzere Yasama Organı bir kanunu kabul edince, bu kanunun yürürlüğe girişini belirli bir süre erteleyebileceği gibi bazı hükümlerinin bir yıl veya daha fazla süre sonra yürürlüğe girmesine de karar verebilmektedir. Bu usul de Anayasaya aykırı olarak görülmemektedir. Ancak söz konusu Anayasaya aykırılık iddiasındaki problem ise kanun hükmünün yürürlüğe girişinin idarenin takdirine bağlı olarak yönetmelik hükmüne bağlanması halidir. Yoksa kanun hükmünün esastan Anayasa aykırılığına ilişkin değildir. Zira TSK Personel Kanunu'nun 50/c ve 94/b maddeleri esas alınarak yapılan ayırma işlemleri Anayasaya aykırı görülmeyerek esastan denetlenmiştir. Bu konuda AYİM’in geçmişte vermiş olduğu yüzlerce karar bulunmaktadır.

İşbu dosyayı esastan görüştüğümüz aşamada ise bir farklılık bulunmaktadır. Şöyle ki Anayasaya aykırı görülen Disiplin Kanunu'nun Geçici 1’inci maddesinin (4) numaralı fıkrasında, belirtilen yönetmelik, 12.04.2014 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Dolayısıyla Geçici madde 1’de belirtilen “yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45 inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” düzenlemesindeki “yönetmelik çıkarma ” koşulu gerçekleşmiştir. Dolayısıyla 12.04.2014 tarihinden itibaren Geçici Madde 1 yürürlükten kalkmıştır. Artık Anayasaya aykırılığı ileri sürülen madde bulunmamaktadır. Ortadan kalkmış bir madde hükmünün 12.04.2014 tarihinden itibaren Anayasaya aykırılığının ileri sürülmesi de kanaatimce mümkün görünmemektedir. Zira Anayasaya aykırılığın ileri sürülmesinin şartlarından biri de ortadan kaldırılmamış bir yasa hükmünün olmasıdır. Ortada ise böyle bir yasa hükmü artık bulunmamaktadır.

Sonuç olarak; anayasaya aykırılığın yasanın yürürlüğe girmesi noktasında usule ilişkin bir sorun olarak değerlendirilmesi, davanın esasına ilişkin kanun hükmünün esas açısından Anayasaya aykırı görülmemesi ve aykırı görülen kanun hükmünün de karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunmaması gerekçesiyle anayasaya aykırılık görüşüne katılmadım” şeklinde değerlendirme yaparak bu dosya ile ilgili Anayasa’ya aykırılık görüşlerine katılmamıştır.

Anayasa Mahkemesine başvurulan dosyanın sonucunun bekletici mesele yapılması hususuyla ilgili olarak; 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun 41’inci maddesi referans gösterilerek, benzer durumlarda Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna gidildiği için bu dosyayla ilgili olarak da bekletici mesele yapılması gerektiği ileri sürülmüş ise de; 6216 sayılı Kanunun 41’inci maddesinde,

“(1) Mahkemenin işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından itibaren on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla itiraz başvurusu yapılamaz.

(2) İtiraz yoluna başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava dosyalarının bulunması halinde, yapılmış olan itiraz başvurusu bu dosyalar için de bekletici mesele sayılır.”

Düzenlemesi yer almaktadır. Bu maddenin 2’nci fıkrasının uygulanabilmesi için öncelikle yerel mahkeme tarafından Anayasa Mahkemesi'ne İtiraz Yoluna başvurulmasına karar verilmesi gerekmektedir. Böyle bir karar verilmeden, yukarıdaki hüküm uyarınca dosyalarla ilgili bekletici mesele yapmak, yasal olarak mümkün görünmemektedir. Diğer yandan bu dosya ile Anayasaya aykırılık iddiasıyla AYM’ne başvurulan dosyalar arasında farklılık bulunmaktadır; Şöyle ki, o dosyaların karara bağlanması aşamasında, yukarıda belirtilen Yönetmelik yürürlükte değildir. Dolayısıyla ilgili madde hükümlerinin uygulanmasına devam edilmektedir. Bu dosyanın karara bağlanması aşamasında ise söz konusu Yönetmelik yürürlüğe girdiği için Anayasa aykırılığı iddia edilen hüküm yürürlükte bulunmamaktadır. Bu nedenle, bu dosya açısından bekletici mesele yapılmasına gerek görülmemiştir.

Anayasaya aykırılık sorunu bu şekilde aşıldıktan sonra, dava konusu ayırma işleminin, işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca hukuka uygunluğunun esas yönünden denetlenmesine geçilmiştir.

Dava konusu ile ilgili mevzuat incelendiğinde; 926 sayılı Personel Kanunu’nun 50/c maddesi ile Subay Sicil Yönetmeliği’nin 91’inci maddesinin bu konuyu düzenlediği görülmektedir. 926 sayılı Kanunun 50’nci maddesinin c fıkrası; “Disiplinsizlik veya ahlaki durum sebebiyle ayırma: Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı subay sicil yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi subaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılır. ” hükmünü, Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’inci maddesi de; “Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır: a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, c. Aşın derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması, d. Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi, e. Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması, f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar.” hükmünü içermektedir. Aynı Yönetmeliğin 92’nci maddesinde ise disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesi ve uygulanacak usuller ayrıntılı bir" şekilde hüküm altına alınmıştır.

İşlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:

Yukarıda belirtildiği üzere, davacı hakkındaki ayırma işleminin; Subay Sicil Yönetmeliği’nin 92’nci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun olarak; sicil üstlerince düzenlenen ayırma sicil belgesi ile başlatıldığı, durumunun Hv.K.K.lığı bünyesindeki Komisyonda görüşüldüğü, Komisyon kararının Hava Kuvvetleri Komutanı'nca onaylandığı, nihayetinde Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanı’nın imzaladığı kararname ile işlemin tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı saptanmıştır.

Dava konusu işlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:

Dava, özlük ve sicil dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerden; 2002 yılından itibaren sicil alan davacının, sicil not ortalamasının “çok iyi” seviyede olduğu, 2010, 2011 ve 2012 yıllarına ait sicil belgelerinde sicil üstlerince hakkında çeşitli menfi kanaatler belirtildiği, mesleki safahatında toplam olarak 13 adet takdir belgesi ile ödüllendirildiği, disiplin amirlerince disiplinsizlik teşkil eden çeşitli eylemlerinden dolayı 10.03.2010 tarihinde “Uyarı”, 05.04.2010 tarihinde “Uyarı”, 01.10.2010 tarihinde “Uyarı”, 18.01.2011 tarihinde “Uyarı” ve 19.12.2011 tarihinde “Uyarı” cezalarıyla cezalandırıldığı, (1602 sayılı Kanun’un 52’nci maddesi kapsamında incelenmek üzere “Gizli” gizlilik dereceli olarak gönderilen belgelerden anlaşıldığı üzere) yürütülen bir idari tahkikat sırasında, başka personelin ifadesinde davacı ile ilgili hususların geçmesi üzerine yapılan idari tahkikat kapsamında davacının da ifadesine başvurulduğu, davacının ve iki personelin alınan ifadelerinden; ödeme gücünün üzerinde borçlanan davacının, borçlarını kapatmak için astı ve üstü konumunda bulunan ve aralarında Devlet Memuru da olan birçok personelden (yaklaşık 40-50 kişiden) borç para aldığı, bir kısmına kendi adına banka kredisi çektirdiği, çektiği krediye kefil yaptığı, çok sayıda banka kredisi kullandığı, çekmiş olduğu bir banka kredisine kefil olan bir Hv.Plt.Ütğm. ile ödemeleri geciktirmesi nedeniyle aralarında sorun yaşandığı, personelden değişik miktarda kar payı vermek üzere para toplayıp yurt dışında Forex'te değerlendirdiği, Forex işlemlerine yurt içinde bir şirketin aracılık ettiği, davacının bu şirket tarafından dolandırıldığı ve yüklü miktarda para kaybettiği, dayısı vasıtasıyla tanıştığı bir şahsın bilinen bir generalin adını kullanarak büyük bir AB kredisi konusunda yardımcı olacağını söyleyip masraflar için 40.000 TL. para istemesi üzerine istenen parayı söz konusu şahsa verdiği, ancak şahsın para ile birlikte ortadan kaybolduğu, Merzifon'da oturduğu lojmanın elektrik faturalarının lojman yönetimi tarafından ödeneceğini düşünerek yaklaşık 2 yıl boyunca ödemediği, elektriğin kesilmesi için ekip gelmesi üzerine ödenmeyen faturalardan dolayı faiziyle birlikte yaklaşık 1.730 TL. elektrik borcunun olduğunu öğrenmesi üzerine bir üsteğmen arkadaşına ait kredi kartı üzerinden bu borcu ödediği, 2012 Mayıs ayı içerisinde 30.000 TL.lik ödemediği senet için gelen 48.000 TL. icranın kapatılması için aynı üsteğmen arkadaşına 42.000 TL. kredi çektirdiği ve bu şekilde gelen icrayı kapattığı, Konya'da Üs içerisindeki bankada çalışan bir arkadaşı vasıtası ile tanıştığı bir başçavuş ile yakınlaştığı, mesai saatleri içerisinde anılan başçavuşun odasına gittiği, birlikte vakit geçirdikleri, çok sık bu başçavuşun işyerine gitmesi ve rahat hareketler sergilemesi nedeniyle diğer personel tarafından başçavuş ile olan yakınlığının bilindiği, bankada çalışan arkadaşı ve söz konusu başçavuş ile birlikte Kapadokya'ya tatile gittikleri, anılan başçavuş ile görev tahsisli bilgisayarı üzerinden aşk, sevgi vb. duygusal içerikli yazışmalar yaptığı, bir kaç kez cinsel birliktelik yaşadığı, söz konusu başçavuş tarafından Ankara'da gecelik 700 TL. karşılığında şarkı söyleyerek para kazanabileceğinin söylenmesi üzerine, anılan başçavuş ile birlikte bir hafta sonu Konya'dan Ankara'ya gittiği, bir gece kulübünde bir şarkı söyledikten sonra Konya'ya geri döndükleri, ayrıca Merzifon'a tayin olduktan sonra da bir restorantta iki gece sahne alarak şarkı söylediği ve her bir gece için 150 TL. aldığı, ifadesinin alındığı 31.07.2012 tarihi itibariyle yaklaşık 15 personele elden toplamda 10.000 TL. borcunun devam ettiği, ayrıca tüketici kredileri ve ev kredisi borçlarının da devam ettiği anlaşılmıştır.

Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır.

İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan "iyi ahlak sahibi olmak” vasfı; "Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere asker şahıslar için ahlaki değerlerin ve (özel hayatını da kapsayan) yaşam biçiminin özel bir önemi bulunmaktadır. Bu değer ve vasıflardan yoksun olan ya da büyük bir noksanı olan asker kişilerin statüde tutulmalarının Kurumu olumsuz yönde etkileyeceği açıktır.

Yukarıda belirtilen açıklamalar ve tespitler ışığında dava konusu işlem irdelendiğinde; yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan mevcut durumu itibariyle Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı ve disiplin bozucu hareketlerde bulunduğu ve hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini düzenleyemediği anlaşılan davacının, bu mevcut durumu itibarı ile TSK’daki kamu hizmetine devam etmesine olanak kalmadığı, bu itibarla; tesis edilen ayırma işleminde idarece takdir yetkisinin objektif kıstaslara bağlı kalınarak ve kamu yararı amacına yönelik olarak kullanıldığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Dava konusu edilen ayırma işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı yönündeki yukarıda belirtilen tespit karşısında; bu işlem nedeniyle statü dışında kaldığı sürelere ilişkin özlük haklarının davacıya ödenmesine hukuken imkan bulunmadığı değerlendirildiğinden, bir diğer dava konusu olan bu işlem nedeniyle yoksun kalınan aylıklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminin de reddi cihetine gidilmiştir.

Öte yandan davacı vekilince, davacının ifadesinin alınması sırasında tamamen yasal düzenlemelere aykırı olarak özel hayatına ilişkin sorular sorulmak suretiyle adeta bunaltıldığı ve psikolojik olarak çökertilerek iradesinin hileli sorgu yöntemleri ile fesata uğratıldığı ve düzenlenen ifade tutanağının imzalatıldığı, yasak sorgu yöntemleri kullanılarak ve serbest irade mahsulü olmayan ifadesinin delil olarak kabul edilmesinin ve bu beyanlar esas alınarak ayırma işlemi tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğu öne sürülmüş ise de; davacının ifadesinin bir suç isnadıyla ceza soruşturması/kovuşturması kapsamında değil, disiplin hukuku çerçevesinde değerlendirilmek üzere bir idari tahkikat kapsamında alındığı, bu şekilde tespit edilen ifade esnasında davacının iradesinin fesada uğratıldığı, yanıltıldığı ya da ifadesinin hukuka aykırı bir şekilde veya yasak yöntem ve usullerle alınmış olduğuna dair dosya kapsamında davacı vekilinin soyut iddiaları dışında herhangi somut bir bilgi, belge ve kanıt bulunmadığı, aksine ifade tutanaklarının altında “ifademi hiçbir baskı ve tesir altında kalmadan okudum ve imzaladım.” şeklinde ve “İfade bir kez daha kendisine okundu, doğruluğunu kabul etmesi üzerine ifade tutanağı birlikte imzalandı.” şeklinde açıklamalara yer verildiği, kaldı ki disiplin hukuku çerçevesinde bir idari tahkikat kapsamında ilgililerin ifadelerine başvurulmasında ceza hukukundaki usul ve esasların uygulanmasının beklenemeyeceği hususları birlikte değerlendirilerek davacı vekilinin aksi yöndeki iddialarına itibar edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle;

1. 2013/658 Esasına kayıtlı dava dosyasında Anayasa Mahkemesine yapılan itiraz başvurusunun bekletici mesele YAPILMAMASINA, Başkan Hak.Alb.Dr.Celal IŞIKLAR ve Üye Hak.Alb.Fikret ERES’in karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile,

2. Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, Üye Hak.Alb.Fikret ERES’in karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile,

14 MAYIS 2014 tarihinde karar verildi.

USULE İLİŞKİN KARŞI OY VE ESASA İLİŞKİN

AYRIŞIK OY GEREKÇESİ

I. ANAYASAYA AYKIRILIK SEBEBİYLE BAŞVURULAN ANAYASA MAHKEMESİNİN KARARINI BEKLEMEK YASAL BİR ZORUNLULUKTUR.

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun 41’inci maddesinin ikinci fıkrasında; “İtiraz yoluna başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava dosyalarının bulunması halinde, yapılmış olan itiraz başvurusu bu dosyalar için de bekletici mesele sayılır.” hükmü mevcuttur.

Dairemiz tarafından, bu hüküm çerçevesinde işlem tarihinde TSK Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasındaki hükmün Anayasa’ya aykırılığı konusunda 2013/658 Esas sayılı dosyada Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulduğu; bu dosya ile 2013/644, 2013/696 ve 2013/890 Esas sayılı dosyalarda AYM’nin kararının beklenmesine karar verildiği görülmektedir.

Her ne kadar, bu başvurudan sonra anılan TSK Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliği 12.04.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe sokulmuş ise de; düzenleyici işlem olan Yönetmeliğin yayımlanması faaliyetinin, Anayasa’ya aykırılık halini ortadan kaldırması mümkün değildir. Esasen, bundan önce olduğu gibi, TSK Disiplin Kanunu’nun 20’nci maddesinin Yönetmelikle yürürlüğe sokulması da (idareye yasama yetkisini devrettiğinden) Anayasaya aykırılık oluşturmaktadır. Bütün bunların ötesinde, Anayasa Mahkemesinin önüne götürülmüş bir mesele çözümlenmeden, aykırılığın sona erdiğinin kabulü (5 ay bekleme süresinin dolması, geriye dönük yeni bir yasal düzenleme yapılması gibi haller dışında), yukarıda anılan yasa hükmüne açıkça ve bariz surette hukuka aykırıdır. Zira Mahkeme, sözü geçen amir hüküm uyarınca, yetkili ve görevli Anayasa Mahkemesi’nin kararını hem bekletici mesele saymak, hem de bekleyip gereğince işlem yapmak zorundadır. Kaldı ki, Mahkememizin ve Dairemizin genel uygulaması (6216 SK m.41/2’ deki kuraldan önce dahi) bu doğrultudadır.

Öte yandan Geçici madde 1/4'teki yürürlük kuralına ilişkin Anayasaya aykırılık halinin görüşülmesi ve bekletici meselesi yapılıp yapılmaması, bu aşamada bizim açımızdan esasa girilmeden önce çözülmesi gereken yargılama hukukuna ilişkin usulü bir problem iken; Anayasa yargısı bakımından yasama işleminin “konu” unsuruna ilişkin bir meseledir. Şöyle ki; idareye “Kanun Koyucunun ilga ettiği hükmü belirsiz olarak uygulama ve istediği herhangi bir zamanda koyduğu yeni hükmü yürürlüğe sokma” yetkisi tanıyan hüküm, aslında; (“Geçiş Dönemi” başlığı altında düzenlenmiş olsa bile) kanunların zamanca uygulanmasına imkan veren bir yasama yetkisi devridir. Bu yetkilendirme, sayın çoğunluk gerekçesinde belirtildiği gibi bir usul problemi değil, Anayasanın yasakladığı ve aksini öngördüğü bir hususu düzenlediğinden konu unsuruna ilişkindir. Zira, Anayasa’nın 148/1 ’inci maddesindeki Anayasa’ya uygunluk denetiminin şekil ve esas bakımlarından yapılacağına dair hükümde şekil/usul unsuru, yasanın Anayasa’da belirtilen şekil/usul kurallarına uygun olarak yapılıp yapılmadığının araştırılmasıdır. Buna karşılık, Anayasa’nın emredici ve yasaklayıcı kurallarına aykırılık hali ise yasama işleminin konu unsuruna ilişkin bir husustur: (Ergün ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, 7-B., Ankara 2002, s.387-389; Yavuz ATAR, Türk Anayasa Hukuku, 3., Konya 2005, s.318-321).

Bunun yanısıra, Yönetmeliğin yayımıyla Anayasa’ya aykırılığın ortadan kalktığına ilişkin görüşe de itibar etmek mümkün değildir. Zira, önemli olan ayırma işleminin tesis edildiği tarihteki yasal düzenlemedir. Kaldı ki, bütün çağdaş hukuk düzenlerinde olduğu gibi bizim hukukumuzda da, KELSEN’in normlar hiyerarşisine göre, üst norm (mesela Anayasa) alt normu (mesela kanun, tüzük, yönetmelik vb.) ilga eder, hükümsüz ve geçersiz kılar. Bunun aksi, yani Yönetmeliğin Anayasa’ya aykırılığı geçmişe yürürlü olarak kaldırması mümkün değildir.

Bu sebeplerle, tekamül etmiş dosyanın özüne girilmeksizin Anayasa Mahkemesinin kararının bekletici mesele yapılması gerektiğini düşündüğümden, usul yönünden karşı oy kullandım.

II. ANAYASA MAHKEMESİNİN KARARININ BEKLENMESİ ÇOĞUNLUK TARAFINDAN KABUL EDİLMEDİĞİNDEN, UYUŞMAZLIĞIN ARTIK MEVCUT KANUN HÜKMÜNE GÖRE ÇÖZÜMÜ GEREKİR.

Disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle ayırma işleminde maddi sebepler yönünden hukuka aykırılık bulunmadığına ilişkin çoğunluk gerekçesine katılmakla beraber, esas hakkındaki muhalif görüşün tezlerini de karşılamak üzere ek gerekçe belirtmek gerekmiştir.

Öncelikle, belirtelim ki, anayasaya aykırılık iddiasının konusu mülga düzenleme (TSK. Per.K._m.50/c ve 94/b) veya yeni TSK. Disiplin Kanunu hükümleri değil, bunlardan hangisinin zaman bakımından uygulanacağını yönetmelik yapmak suretiyle idarenin takdirine bırakan Geçici 1/4'üncü madde hükmüdür. Bu sebepledir ki, davanın AYM'yle yapılan başvuru sonuna kadar geri bırakılması konusu usulen oylanmış ve oyçokluğuyla bekletici mesele yapılmamasına karar verilmiştir. Bu usulü karar bağlayıcı nitelik taşıdığından, esasa ilişkin değerlendirme yapılması zorunludur. Zira, tekemmül etmiş dosyada işin görüşülmesine geçildiğinde görev ve usulü meselelerden sonra “işin esası hakkında” oy ve karar verilmesi (AYİM K.m.54); işlemin özelliğine ilişkin yani iptal sebepleri yönünden (yetki, şekil/usul, sebep, konu ve maksat) hukuka aykırı olup olmadığının değerlendirilmesi demektir. Her ne kadar yetki ve şekil bakımından ise “iç denetim”, diğer unsurlar bakımından ise “dış denetim” olarak tanımlanmakta ise de, bu değerlendirme uyuşmazlığın özüne ilişkin, yani işin esası hakkındadır. Böyle olunca yukarıda açıklandığı gibi yürürlükteki kanunu belirleyen geçici hükmün Anayasa'ya aykırılığı iddiası usulden reddedildiğine göre, işlem tarihinde yürürlükte, geçerli ve uygulanıp uyulması gereken yasal düzenleme (Anayasa'ya aykırılık taşısa da) TSK. Personel Kanununun 50/c ve 94/b maddesi hükümleridir. TSK. Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliğinin yürürlüğe girdiği 12.04.2014 tarihinden itibaren ise TSK. Disiplin Kanunu uygulanacaktır.

Bu itibarla, kural olarak Kanunun işlemin yargısal denetiminin tesis tarihindeki kanuna göre yapılması lazım gelir. Zira, burada zaman bakımından uygulanması gereken yasal düzenleme işlemin sadece yetki veya şekil/usul yahut sebep ya da konusuna ilişkin kısmi bir düzenleme değildir. Aksine, önceki hukuki durumu tamamen ortadan kaldıran ve tümüyle yeni “usul ve esaslar” getiren, bu bakımdan işlemin bütün unsurlarını ilgilendiren ve kapsayan bir kanun söz konusudur. Bu sebeple, eğer olayda yeni kanuna uyulması düşünülüyorsa, işlemin tüm unsurlarıyla (sebep ve konu dahil) hukuka aykırı olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Kaldı ki, işlem tarihinde yeni kanunun uygulanacağı kabulü edildiğinde artık Anayasa’ya aykırılık tezi de savunulamaz hale gelir. 14.05.2014

KARŞI OY GEREKÇESİ

AYİM 1’inci Dairesinin 2013/1790-658 Gensek-Esas sayılı bir başka dava dosyasında 26.12.2013 tarihinde alınan kararla; 6413 sayılı TSK. Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasında yer alan ” Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindeki düzenleme Anayasanın 2 ve 7’nci maddelerine aykırı görülerek iptali için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve bu sebeple Anayasanın 152/1,3 maddesi uyarınca davanın geri bırakılmasına karar verilmiştir.

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci fıkrası da; "İtiraz yoluna başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava dosyalarının bulunması halinde, yapılmış olan itiraz başvurusu bu dosyalar için de bekletici mesele sayılır.” hükmüne amir bulunmaktadır.

Bilindiği üzere; idare hukukunda, ilgililerin bulunduğu statüye girmesi veya bu statüden çıkarılması ilgilinin tabi olduğu statüyü düzenleyen ve işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan ilgili mevzuat hükümlerine göre tayin ve tespit olunur.

Uyuşmazlık konusu işbu dava dosyasında da davacı hakkında 6413 sayılı Kanunun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrası uygulanarak 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/c maddesi uyarınca ayırma işlemi tesis edilmiştir. Anayasa Mahkemesine yapılan başvuruya konu itiraz konusu kural (6413 sayılı Kanunun Geçici 1’inci madde 4’üncü fıkrasında yer alan ”Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.”), davacı hakkındaki ayırma işleminin tesis edildiği 22.04.2013 tarihi itibariyle yürürlükte olan ve davacıya uygulanmış olan bir kanun hükmüdür.

Bu itibarla; iş bu dava dosyası, 6216 sayılı Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci fıkrasında ifade edilen "itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava dosyası” niteliğinde bir dava dosyası olduğundan 2013/658 Esas sayılı dava dosyasında yapılmış olan itiraz başvurusunun sonucunun "bekletici mesele sayılması” zorunluluğu bulunmaktadır. Zira, 6216 sayılı Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci fıkrasındaki düzenleme "sayılır” şeklinde amir hüküm içermekte olup; bu konuda mahkemelere herhangi bir farklı değerlendirme yapma hak ve yetkisi tanınmamıştır. Dolayısıyla; işbu dava dosyasında, 2013/658 Esas sayılı dava dosyasında yapılmış olan itiraz başvurusu sonucunun, 6216 sayılı Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci fıkrasındaki amir hüküm gereğince "bekletici mesele sayılması” zorunluluğu bulunmaktadır. Nitekim, söz konusu yasal zorunluluk nedeniyle Dairemizin 2013/644 Esas, 2013/696 Esas ve 2013/890 Esas sayılı dava dosyalarında da bu durum "bekletici mesele” sayılarak anılan itiraz başvurusunun sonucunun beklenilmesine karar verilmiştir.

Çoğunluk kararında belirtildiğinin aksine; bilahare 12.04.2014 tarihinden itibaren TSK. Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliğinin yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve buna bağlı olarak da 6413 sayılı Kanunun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının uygulanmasına artık bu tarihten itibaren son verilmesi ise sadece 12.04.2014 tarihinden sonra tesis edilecek işlemlere ilişkin olarak hukuki etki ve sonuç doğuracak olup bu dava dosyasında herhangi bir farklılık yaratmayacaktır. Bu itibarla; iş bu dava dosyasında da sözü edilen yasal zorunluluğa uyularak Anayasa Mahkemesine yapılan itiraz başvurusu sonucunun "bekletici mesele sayılması” gerekirken sayılmayıp davanın esasına girilerek karar verilmiş olması "usul ve kanuna aykırı” bulunmaktadır.

Diğer taraftan; Dairemizin 2013/658 Esas sayılı davanın geri bırakılmasına ilişkin kararında da belirtildiği üzere 6413 sayılı TSK. Disiplin Kanunu, 16.02.2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olmasına rağmen aynı Kanunun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının; “Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindeki düzenlemesinin; yasanın yürürlüğe girmesini yönetmelik çıkarma şartına bağlamak suretiyle yasama yetkisini yürütme organına devretmesi, dava konusu olayda da davacı hakkındaki ayırma işleminin tesis edildiği tarihte idarenin yönetmelik çıkaramamış olması nedeniyle yasanın yürürlüğünü ötelemiş/engellemiş olması, düzenlemenin bu haliyle yasama yetkisinin devri sonucunu doğurması nedeniyle “Kuvvetler Ayrılığı” ilkesine ve dolayısıyla Anayasa’nın 7’nci maddesine aykırı olduğu, keza yasama organının iradesini ortaya koyarak çıkardığı 6413 sayılı Kanunun bir bölümünün yürürlük tarihinin (aynı Kanunda yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmesine rağmen) belirsiz kaldığı, bu haliyle personelin hangi işlem ve eylemleri nedeniyle haklarında hangi hukuk kurallarına göre işlem tesis edileceğini öngörmeleri ve hareketlerini buna göre düzenlemelerinin mümkün olamayacağı, dolayısıyla bahse konu hükmün “Hukuki Belirlilik” ve “Hukuk Devleti” ilkelerini kapsayan Anayasanın 2’nci maddesine de aykırı olduğu değerlendirilerek; davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminin 16.02.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6413 sayılı Kanunda öngörülen yetkili makam ve kurullarca, yine bu Kanunda belirlenen zamanaşımı süresi, savunma hakkı tanınması gibi diğer şekil ve usuller dikkate alınarak tesis edilmesi gerekirken 926. sayılı TSK. Personel Kanununun 50/c ve buna bağlı olarak Subay Sicil Yönetmeliği hükümleri uyarınca tesis edilmiş olması nedeniyle dava konusu işlemin esasına ilişkin olarak "yetki”, "şekil” ve "usul” unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna da varılması gerekmektedir.

Açıklanan gerekçelerle; davanın reddi yönündeki sayın çoğunluk kararına katılamadım.14.05.2014 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy