(2709 S. K. m. 2, 7, 148) (926 S. K. m. 45, 50, 94) (5434 S. K. m. 39) (5271 S. K. m. 231) (6216 S. K. m. 41) (5510 S. K. m. 44) (6413 S. K. m. 45, Geç. m. 1) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 86, 91, 92)

Davacı vekili, 04.06.2013 tarihinde AYİMde kayıt altına alınan dava dilekçesinde ve aşamalardaki dilekçelerinde özetle, 1993 yılında teğmen rütbesiyle TSKya katılan müvekkilinin 20 yıl süreyle başarıyla görev yaptığını, ancak haksız ve yanlış anlaşılmadan kaynaklanan bir nedenle ilişiğinin kesildiğini, davacının Trabzon'da askerlik şube başkanı iken arkadaşlık yaptığı Ö.K. isimli kızın jandarma ve savcılığa başvurarak, cinsel ilişkiye girdiği ve hamile kaldığı davacının ve arkadaşlarının, kendisini kaçırıp darp, hakaret ve tehdit ettiklerini ileri sürdüğünü, daha sonra da bu şikayetlerinin gerçek olmadığını belirtip şikayetten vazgeçtiğini, ancak Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının 18.01.2013 tarihli iddianamesi ile davacı ve arkadaşları hakkında cebir, tehdit ve hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak suçundan dava açıldığını, bu iddianamenin zorlama bir iddianame olduğunu, bu olay dışında hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü bulunmadığını, dolayısıyla yargısız infaz yapıldığını, davacının disiplin cezalarının TSKdan çıkarılmasını gerektirmeyecek derecede hafif olduğunu, Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının açtığı dava sonunda Trabzon 1.Asliye Ceza Mahkemesince davacı ve diğer 3 arkadaşı hakkında 1 yıl 8 ay hapis cezası verilip hükmün açıklanmasının geri bırakıldığını, dolayısıyla kurulan hükmün hukuki bir sonuç doğurmayacağını, ancak buna rağmen işbu davanın reddine karar verileceğini, zira daha önceki kararların bu yönde olduğunu beyanla, ayırma işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına, ayrıca davacının işlem nedeniyle statü dışında geçirdiği sürelerde mahrum kaldığı özlük haklarının, işlem tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Yürütmenin durdurulmasına ilişkin talep, AYİM Nöbetçi Dairesinin 31.07.2013 tarih ve 2013/139 Esas sayılı Kararı ile reddedilmiştir.

Dava dosyası ile özlük ve sicil dosyalarındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, 1993 neşetli subay statüsünde Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapan davacı hakkında, son görev yeri olan 5inci Kor.K.lığındaki sıralı sicil üstlerince 11.02.2013 tarihinde düzenlenen ayırma sicil belgesiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde Kalması Uygun Değildir ortak kanaati bildirilmesi üzerine ayırma işlem süreci başlatıldığı, davacının durumunun ve düzenlenen sicil belgesinin, Subay Sicil Yönetmeliğinin olay tarihinde yürürlükte bulunan 92nci maddesi uyarınca K.K.K.lığında oluşturulan komisyonca 04.04.2013 tarihinde görüşüldüğü ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu gerekçesiyle, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50nci maddesinin (c) fıkrası, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 39uncu maddesinin (e) fıkrası veya 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 44üncü maddesinin 2nci fıkrası ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91inci maddesinin (e) fıkrası gereğince, sicil yoluyla Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesinin uygun olacağının komutan tasvibine sunulmasının kararlaştırıldığı, K.K.K. tarafından 09.04.2013 tarihinde tasvip gören kararın 26.04.2013 tarihinde Genelkurmay Başkanına sunulduğu, Genelkurmay Başkanınca davacının durumunun Yüksek Askeri Şura gündemine alınmasına gerek görülmeyerek, K.K.K. kararı uyarınca işlem yapılmasının uygun görüldüğü, böylece hazırlanıp Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanı tarafından imzalanan 04.06.2013 tarih ve 2013/16 sayılı üçlü kararname ile ayırma işleminin tekemmül ettiği, kararın 24.06.2013 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine süresinde işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

16.02.2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6413 sayılı TSK Disiplin Kanununun Geçici linci maddesinin 4üncü fıkrası Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kurulu bulunan disiplin mahkemeleri, 49uncu maddede öngörülen yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar disiplin kurulu olarak bu Kanun hükümlerine göre faaliyetlerine devam eder. Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45'inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. hükmüne amir bulunduğundan, dava konusu işlemin hukuki sebebini 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50nci maddesinin (c) fıkrasındaki Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü teşkil etmektedir.

Dava konusu ayırma işleminin, işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca hukuka uygunluğunun esas yönünden denetlenmesine geçilmeden önce,

Üye Hv.S/S.Kur.Alb.Turgay AKGÜL ve Üye Topçu Kur.Alb.Salih BUÇUKOGLU dava konusu, davaya uygulanacak mevzuatta Anayasaya aykırılık bulunmadığını belirtmişlerdir.

Üye Hak.Alb.Dr.Cemil ÇELİK ise, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/c ve 94/b maddelerinde, disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subay/astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmekteydi. Bu hükme istinaden de idare tarafından ilgili personel hakkında ayırma işlemi yapılmaktaydı.

Ancak bu iki düzenleme 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte aynı Kanunun 45/6-c maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Fakat Yasama Organı arada boşluk olmaması ve kamu hizmetinin yürümesinde aksaklık yaşanmaması açısından bir geçiş dönemi kabul etmiş, Geçiş Dönemi başlığı altında Kanuna geçici maddeler eklemiştir. Eklenen bu geçiş maddelerinden birinde de mülga edilen TSK Personel Kanununun 50/c ve 94/b düzenlemelerine yer vermiştir.

İlgili Geçici Madde lnci maddenin 4üncü fıkrası, ...Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kurulu bulunan disiplin mahkemeleri, 49 uncu maddede öngörülen yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar disiplin kurulu olarak bu Kanun hükümlerine göre faaliyetlerine devam eder. Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kamınım, bu Kanunun 45 inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." şeklindedir.

Görüldüğü üzere, geçici madde ile mülga edilen 926 sayılı Kanunun 50/c ve 94/b maddelerinin Yönetmelik çıkarılıncaya kadar uygulanmasına devam edilmesi kabul edilmiştir. Ancak 12.04.2014 tarihinden önce, karar verilecek dosyalarda Yasama Organının, bir kanun hükmünün yürürlüğe sokulmasını İdarenin yönetmelik çıkarması şartına bağladığı için Geçici linci maddenin (4) numaralı fıkrasının Anayasanın 2 ve 7nci maddelerine aykırı olduğunu kabul ederek Anayasaya Mahkemesine itiraz yoluna başvurulmuştur. Başvuru sonrası henüz Anayasa mahkemesi karar vermemiştir. Bizce burada Anayasaya aykırılık durumu usule ilişkin bir problemdir. Yani kabul edilen bir kanun hükmünün yürürlüğe girmesine ilişkin bir problemdir. Malum olduğu üzere Yasama Organı bir Kanunu kabul edince, bu Kanunun yürürlüğe girişini belirli bir süre erteleyebileceği gibi bazı hükümlerinin bir yıl veya daha fazla süre sonra yürürlüğe girmesine de karar verebilmektedir. Bu usul de Anayasaya aykırı olarak görülmemektedir. Ancak söz konusu Anayasaya aykırılık iddiasındaki problem ise kanun hükmünün yürürlüğe girişinin idarenin takdirine bağlı olarak yönetmelik hükmüne bağlanması halidir. Yoksa Kanun hükmünün esastan Anayasa aykırılığına ilişkin değildir. Zira TSK Personel Kanununun 50/c ve 94/b maddeleri esas alınarak yapılan ayırma işlemleri Anayasaya aykırı görülmeyerek esastan denetlenmiştir. Bu konuda AYİMin geçmişte vermiş olduğu yüzlerce karar bulunmaktadır.

İş bu dosyayı esastan görüştüğümüz aşamada ise bir farklılık bulunmaktadır. Şöyle ki Anayasaya aykırı görülen Disiplin Kanununun Geçici linci maddesinin (4) numaralı fıkrasında belirtilen yönetmelik 12.04.2014 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanmıştır. Dolayısıyla Geçici madde lde belirtilen yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45'inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.''' düzenlemesindeki yönetmelik çıkarma koşulu gerçekleşmiştir. Dolayısıyla 12.04.2014 tarihinden itibaren Geçici Madde 1 yürürlükten kalkmıştır. Artık Anayasaya aykırılığı ileri sürülen madde bulunmamaktadır. Ortadan kalkmış bir madde hükmünün 12.04.2014 tarihinden itibaren Anayasaya aykırılığının ileri sürülmesi de kanaatimce mümkün görünmemektedir. Zira Anayasaya aykırılığın ileri sürülmesinin şartlarından biri de ortadan kaldırılmamış bir yasa hükmünün olmasıdır. Ortada ise böyle bir yasa hükmü artık bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, anayasaya aykırılığın yasanın yürürlüğe girmesi noktasında usule ilişkin bir sorun olarak değerlendirilmesi, davanın esasına ilişkin kanun hükmünün esas açısından Anayasaya aykırı görülmemesi ve aykırı görülen kanun hükmünün de karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunmaması gerekçesiyle anayasaya aykırılık görüşüne katılmadım şeklinde değerlendirme yaparak bu dosya ile ilgili Anayasaya aykırılık görüşlerine katılmamıştır.

Anayasa Mahkemesine başvurulan dosyanın sonucunun bekletici mesele yapılması hususuyla ilgili olarak, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun 4linci maddesi referans gösterilerek, benzer durumlarda Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna gidildiği için bu dosyayla ilgili olarak da bekletici mesele yapılması gerektiği ileri sürülmüş ise de, 6216 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde,

(1) Mahkemenin işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından itibaren on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla itiraz başvurusu yapılamaz.

(2) İtiraz yoluna başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava dosyalarının bulunması halinde, yapılmış olan itiraz başvurusu bu dosyalar için de bekletici mesele sayılır.

Düzenlemesi yer almaktadır. Bu maddenin 2nci fıkrasının uygulanabilmesi için öncelikle yerel mahkeme tarafından Anayasa Mahkemesine İtiraz Yoluna başvurulmasına karar verilmesi gerekmektedir. Böyle bir karar verilmeden, yukarıdaki hüküm uyarınca dosyalarla ilgili bekletici mesele yapmak, yasal olarak mümkün görünmemektedir. Diğer yandan bu dosya ile Anayasaya aykırılık iddiasıyla AYMne başvurulan dosyalar arasında farklılık bulunmaktadır, şöyle ki, o dosyaların karara bağlanması aşamasında, yukarıda belirtilen Yönetmelik yürürlükte değildir. Dolayısıyla ilgili madde hükümlerinin uygulanmasına devam edilmektedir. Bu dosyanın karara bağlanması aşamasında ise söz konusu Yönetmelik yürürlüğe girdiği için Anayasa aykırılığı iddia edilen hüküm yürürlükte bulunmamaktadır. Bu nedenle, bu dosya açısından bekletici mesele yapılmasına gerek görülmemiştir.

Anayasaya aykırılık sorunu bu şekilde aşıldıktan sonra, dava konusu ayırma işleminin, işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca hukuka uygunluğunun denetlenmesine geçilmiştir.

Davacının sicil, taltif ve disiplin durumunun ayrıntılarına bakıldığında, sicil ortalamasının çok iyi düzeyde gerçekleştiği, 2011 yılı sicil döneminde sicil üstleri tarafından hakkında menfi kanaatler bildirildiği, 1 adet idari ve lojistik hizmet şerit rozeti ve 40 adet takdirname ile taltif edildiği, işlem tarihi itibariyle askeri mahkemeler ya da adliye mahkemelerinden herhangi bir ceza almadığı, Miatlı evraklara zamanında cevap vermemek disiplin tecavüzü nedeniyle 05.05.1999 tarihinde verilen Şiddetli Tevbih ve Mesaiye riayet etmemek disiplin tecavüzü nedeniyle 12.09.2011 tarihinde verilen uyarı disiplin cezaları dışında disiplin cezasının bulunmadığı, ayrıca disiplin amirleri tarafından Mesai saatlerine riayet etmemek, maiyetine karşı kontrol eksikliğinde bulunmak gerekçesiyle 01.07.2010 ve Mesai saatlerine riayet etmemek gerekçesiyle 12.09.2011 tarihinde yazılı olarak ikaz edildiği anlaşılmaktadır.

Davacının geçmiş sicil ve taltif durumu ile bahsedilen disiplin işlemleri itibariyle ayırma işlemini gerektirecek ağırlıkta, vahim bir disiplin sorununun bulunmadığı söylenebilirse de,

Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının 18.01.2013 tarihli iddianamesi ile davacı (ve 3 arkadaşı) hakkında cebir, tehdit ve hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak suçlamasıyla kamu davası açıldığı, işlem tarihi itibariyle yargılamanın tamamlanmadığı, ancak işlemden sonra Trabzon 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 30.12.2013 tarih ve 2013/79-859 E-K sayılı Kararı ile davacının (ve arkadaşlarının) üzerlerini atılı suç sabit görülerek sonuçta 1 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ve CMKnın 231inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın itiraz edilmeksizin kesinleştiği, ayırma işleminin de bu ceza yargılamasına konu fiiline istinaden gerçekleştirildiği görülmektedir.

Gerek İddianame ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yansıyan delil durumu, gerek davalı idarece olaya ilişkin yapılan idari tahkikat sonucunda düzenlenen rapor ve gerekse bunlardaki kabule uygun dosyadaki sair bilgi ve belgelerden,

Davacının Trabzon Askerlik Şubesi Başkanı olarak atandığı ve 14.08.2009 tarihinde bu görevine başladığı, ancak katılışından itibaren mesaiye geç gelme, erken terk etme, özel işleri mesai içerisinde yapma, izin isterken sorumluluğundaki işleri başkalarına bırakma, kendi şubesinin gelen celp ve sevk gibi çok önemli bir görevin icrasında dahi özel işini mesai saatine bırakma şeklinde sorumsuzluklar göstermeye başladığı, bu durumun diğer personele de sirayet etmesi nedeniyle amirlerince önlem alındığı, konuyu düzenleyen günlük emir çıkarıldığı, davacının da 01.07.2010 tarihinde yazılı olarak ikaz edildiği, benzer disiplinsizliklerinin sürmesi nedeniyle 12.09.2011 tarihinde tekrar yazılı olarak ikaz edildiği, aynı tarihte ayrıca uyarı disiplin cezası da verildiği, bunların yanında davacının, evli ve 1 çocuk babası olduğu halde, Ö.K. isimli üniversite öğrencisi bir bayanla arkadaşlık etmeye başladığı, zaman zaman bu bayanı iş yerine getirdiği, bayanı yanında getirdiği bazı günlerde mesaiye geç geldiği, ancak nizamiyede görevli sivil memur ve erbaş/erleri baskı altına alarak nizamiye kayıt defterine giriş saati olarak mesai başlangıç saatini yazdırdığı, keza yanındaki bayanın kayıt defterine yazılmasını engellediği, (belirtilen sivil memurlar ve erbaş/erler hakkında da disiplin işlemi uygulanmıştır), Ö.K. isimli bayanı sıklıkla ve uzun süreli olarak davacının makam odasında gören Trabzon Askeralma Daire Başkanı (davacının amiri) tarafından bu bay