AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2014/ 277
Karar No: 2014 / 552
Karar Tarihi: 20.05.2014

(2709 S. K. m. 2, 7, 148) (926 S. K. m. 45, 50, 94) (5434 S. K. m. 39) (5271 S. K. m. 231) (6216 S. K. m. 41) (5510 S. K. m. 44) (6413 S. K. m. 45, Geç. m. 1) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 86, 91, 92)

Davacı vekili, 04.06.2013 tarihinde AYİM’de kayıt altına alınan dava dilekçesinde ve aşamalardaki dilekçelerinde özetle; 1993 yılında teğmen rütbesiyle TSK’ya katılan müvekkilinin 20 yıl süreyle başarıyla görev yaptığını, ancak haksız ve yanlış anlaşılmadan kaynaklanan bir nedenle ilişiğinin kesildiğini, davacının Trabzon'da askerlik şube başkanı iken arkadaşlık yaptığı Ö.K. isimli kızın jandarma ve savcılığa başvurarak, “cinsel ilişkiye girdiği ve hamile kaldığı davacının ve arkadaşlarının, kendisini kaçırıp darp, hakaret ve tehdit ettiklerini” ileri sürdüğünü, daha sonra da bu şikayetlerinin gerçek olmadığını belirtip şikayetten vazgeçtiğini, ancak Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının 18.01.2013 tarihli iddianamesi ile davacı ve arkadaşları hakkında “cebir, tehdit ve hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak” suçundan dava açıldığını, bu iddianamenin zorlama bir iddianame olduğunu, bu olay dışında hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü bulunmadığını, dolayısıyla yargısız infaz yapıldığını, davacının disiplin cezalarının TSK’dan çıkarılmasını gerektirmeyecek derecede hafif olduğunu, Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının açtığı dava sonunda Trabzon 1.Asliye Ceza Mahkemesince davacı ve diğer 3 arkadaşı hakkında 1 yıl 8 ay hapis cezası verilip hükmün açıklanmasının geri bırakıldığını, dolayısıyla kurulan hükmün hukuki bir sonuç doğurmayacağını, ancak buna rağmen işbu davanın reddine karar verileceğini, zira daha önceki kararların bu yönde olduğunu beyanla, ayırma işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına, ayrıca davacının işlem nedeniyle statü dışında geçirdiği sürelerde mahrum kaldığı özlük haklarının, işlem tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Yürütmenin durdurulmasına ilişkin talep, AYİM Nöbetçi Dairesinin 31.07.2013 tarih ve 2013/139 Esas sayılı Kararı ile reddedilmiştir.

Dava dosyası ile özlük ve sicil dosyalarındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 1993 neşetli subay statüsünde Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapan davacı hakkında, son görev yeri olan 5’inci Kor.K.lığındaki sıralı sicil üstlerince 11.02.2013 tarihinde düzenlenen ayırma sicil belgesiyle “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Kalması Uygun Değildir” ortak kanaati bildirilmesi üzerine ayırma işlem süreci başlatıldığı, davacının durumunun ve düzenlenen sicil belgesinin, Subay Sicil Yönetmeliğinin olay tarihinde yürürlükte bulunan 92’nci maddesi uyarınca K.K.K.lığında oluşturulan komisyonca 04.04.2013 tarihinde görüşüldüğü ve “Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu” gerekçesiyle, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50’nci maddesinin (c) fıkrası, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 39’uncu maddesinin (e) fıkrası veya 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 44’üncü maddesinin 2’nci fıkrası ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’inci maddesinin (e) fıkrası gereğince, sicil yoluyla Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesinin uygun olacağının komutan tasvibine sunulmasının kararlaştırıldığı, K.K.K. tarafından 09.04.2013 tarihinde tasvip gören kararın 26.04.2013 tarihinde Genelkurmay Başkanına sunulduğu, Genelkurmay Başkanınca davacının durumunun Yüksek Askeri Şura gündemine alınmasına gerek görülmeyerek, K.K.K. kararı uyarınca işlem yapılmasının uygun görüldüğü, böylece hazırlanıp Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanı tarafından imzalanan 04.06.2013 tarih ve 2013/16 sayılı üçlü kararname ile ayırma işleminin tekemmül ettiği, kararın 24.06.2013 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine süresinde işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

16.02.2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6413 sayılı TSK Disiplin Kanununun Geçici l’inci maddesinin 4’üncü fıkrası “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kurulu bulunan disiplin mahkemeleri, 49’uncu maddede öngörülen yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar disiplin kurulu olarak bu Kanun hükümlerine göre faaliyetlerine devam eder. Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45'inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” hükmüne amir bulunduğundan; dava konusu işlemin hukuki sebebini 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50’nci maddesinin (c) fıkrasındaki “Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü teşkil etmektedir.

Dava konusu ayırma işleminin, işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca hukuka uygunluğunun esas yönünden denetlenmesine geçilmeden önce;

Üye Hv.S/S.Kur.Alb.Turgay AKGÜL ve Üye Topçu Kur.Alb.Salih BUÇUKOGLU dava konusu, davaya uygulanacak mevzuatta Anayasa’ya aykırılık bulunmadığını belirtmişlerdir.

Üye Hak.Alb.Dr.Cemil ÇELİK ise; “926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/c ve 94/b maddelerinde; disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subay/astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmekteydi. Bu hükme istinaden de idare tarafından ilgili personel hakkında ayırma işlemi yapılmaktaydı.

Ancak bu iki düzenleme 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte aynı Kanunun 45/6-c maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Fakat Yasama Organı arada boşluk olmaması ve kamu hizmetinin yürümesinde aksaklık yaşanmaması açısından bir geçiş dönemi kabul etmiş, “Geçiş Dönemi” başlığı altında Kanuna geçici maddeler eklemiştir. Eklenen bu geçiş maddelerinden birinde de mülga edilen TSK Personel Kanununun 50/c ve 94/b düzenlemelerine yer vermiştir.

İlgili Geçici Madde l’nci maddenin 4’üncü fıkrası; “...Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kurulu bulunan disiplin mahkemeleri, 49 uncu maddede öngörülen yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar disiplin kurulu olarak bu Kanun hükümlerine göre faaliyetlerine devam eder. Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kamınım, bu Kanunun 45 inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur."’ şeklindedir.

Görüldüğü üzere, geçici madde ile mülga edilen 926 sayılı Kanunun 50/c ve 94/b maddelerinin Yönetmelik çıkarılıncaya kadar uygulanmasına devam edilmesi kabul edilmiştir. Ancak 12.04.2014 tarihinden önce, karar verilecek dosyalarda Yasama Organının, bir kanun hükmünün yürürlüğe sokulmasını İdarenin yönetmelik çıkarması şartına bağladığı için Geçici l’inci maddenin (4) numaralı fıkrasının Anayasanın 2 ve 7’nci maddelerine aykırı olduğunu kabul ederek Anayasaya Mahkemesine itiraz yoluna başvurulmuştur. Başvuru sonrası henüz Anayasa mahkemesi karar vermemiştir. Bizce burada Anayasaya aykırılık durumu usule ilişkin bir problemdir. Yani kabul edilen bir kanun hükmünün yürürlüğe girmesine ilişkin bir problemdir. Malum olduğu üzere Yasama Organı bir Kanunu kabul edince, bu Kanunun yürürlüğe girişini belirli bir süre erteleyebileceği gibi bazı hükümlerinin bir yıl veya daha fazla süre sonra yürürlüğe girmesine de karar verebilmektedir. Bu usul de Anayasaya aykırı olarak görülmemektedir. Ancak söz konusu Anayasaya aykırılık iddiasındaki problem ise kanun hükmünün yürürlüğe girişinin idarenin takdirine bağlı olarak yönetmelik hükmüne bağlanması halidir. Yoksa Kanun hükmünün esastan Anayasa aykırılığına ilişkin değildir. Zira TSK Personel Kanununun 50/c ve 94/b maddeleri esas alınarak yapılan ayırma işlemleri Anayasaya aykırı görülmeyerek esastan denetlenmiştir. Bu konuda AYİM’in geçmişte vermiş olduğu yüzlerce karar bulunmaktadır.

İş bu dosyayı esastan görüştüğümüz aşamada ise bir farklılık bulunmaktadır. Şöyle ki Anayasaya aykırı görülen Disiplin Kanununun Geçici l’inci maddesinin (4) numaralı fıkrasında belirtilen yönetmelik 12.04.2014 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanmıştır. Dolayısıyla Geçici madde l’de belirtilen “yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45'inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.''' düzenlemesindeki “yönetmelik çıkarma” koşulu gerçekleşmiştir. Dolayısıyla 12.04.2014 tarihinden itibaren Geçici Madde 1 yürürlükten kalkmıştır. Artık Anayasaya aykırılığı ileri sürülen madde bulunmamaktadır. Ortadan kalkmış bir madde hükmünün 12.04.2014 tarihinden itibaren Anayasaya aykırılığının ileri sürülmesi de kanaatimce mümkün görünmemektedir. Zira Anayasaya aykırılığın ileri sürülmesinin şartlarından biri de ortadan kaldırılmamış bir yasa hükmünün olmasıdır. Ortada ise böyle bir yasa hükmü artık bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, anayasaya aykırılığın yasanın yürürlüğe girmesi noktasında usule ilişkin bir sorun olarak değerlendirilmesi, davanın esasına ilişkin kanun hükmünün esas açısından Anayasaya aykırı görülmemesi ve aykırı görülen kanun hükmünün de karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunmaması gerekçesiyle anayasaya aykırılık görüşüne katılmadım” şeklinde değerlendirme yaparak bu dosya ile ilgili Anayasa’ya aykırılık görüşlerine katılmamıştır.

Anayasa Mahkemesine başvurulan dosyanın sonucunun bekletici mesele yapılması hususuyla ilgili olarak; 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun 4l’inci maddesi referans gösterilerek, benzer durumlarda Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna gidildiği için bu dosyayla ilgili olarak da bekletici mesele yapılması gerektiği ileri sürülmüş ise de; 6216 sayılı Kanunun 41 ’inci maddesinde,

“(1) Mahkemenin işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından itibaren on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla itiraz başvurusu yapılamaz.

(2) İtiraz yoluna başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava dosyalarının bulunması halinde, yapılmış olan itiraz başvurusu bu dosyalar için de bekletici mesele sayılır.”

Düzenlemesi yer almaktadır. Bu maddenin 2’nci fıkrasının uygulanabilmesi için öncelikle yerel mahkeme tarafından Anayasa Mahkemesine İtiraz Yoluna başvurulmasına karar verilmesi gerekmektedir. Böyle bir karar verilmeden, yukarıdaki hüküm uyarınca dosyalarla ilgili bekletici mesele yapmak, yasal olarak mümkün görünmemektedir. Diğer yandan bu dosya ile Anayasaya aykırılık iddiasıyla AYM’ne başvurulan dosyalar arasında farklılık bulunmaktadır; şöyle ki, o dosyaların karara bağlanması aşamasında, yukarıda belirtilen Yönetmelik yürürlükte değildir. Dolayısıyla ilgili madde hükümlerinin uygulanmasına devam edilmektedir. Bu dosyanın karara bağlanması aşamasında ise söz konusu Yönetmelik yürürlüğe girdiği için Anayasa aykırılığı iddia edilen hüküm yürürlükte bulunmamaktadır. Bu nedenle, bu dosya açısından bekletici mesele yapılmasına gerek görülmemiştir.

Anayasaya aykırılık sorunu bu şekilde aşıldıktan sonra, dava konusu ayırma işleminin, işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca hukuka uygunluğunun denetlenmesine geçilmiştir.

Davacının sicil, taltif ve disiplin durumunun ayrıntılarına bakıldığında; sicil ortalamasının “çok iyi” düzeyde gerçekleştiği, 2011 yılı sicil döneminde sicil üstleri tarafından hakkında menfi kanaatler bildirildiği, 1 adet idari ve lojistik hizmet şerit rozeti ve 40 adet takdirname ile taltif edildiği, işlem tarihi itibariyle askeri mahkemeler ya da adliye mahkemelerinden herhangi bir ceza almadığı, “Miatlı evraklara zamanında cevap vermemek” disiplin tecavüzü nedeniyle 05.05.1999 tarihinde verilen “Şiddetli Tevbih” ve “Mesaiye riayet etmemek” disiplin tecavüzü nedeniyle 12.09.2011 tarihinde verilen “uyarı” disiplin cezaları dışında disiplin cezasının bulunmadığı, ayrıca disiplin amirleri tarafından “Mesai saatlerine riayet etmemek, maiyetine karşı kontrol eksikliğinde bulunmak” gerekçesiyle 01.07.2010 ve “Mesai saatlerine riayet etmemek” gerekçesiyle 12.09.2011 tarihinde yazılı olarak ikaz edildiği anlaşılmaktadır.

Davacının geçmiş sicil ve taltif durumu ile bahsedilen disiplin işlemleri itibariyle ayırma işlemini gerektirecek ağırlıkta, vahim bir disiplin sorununun bulunmadığı söylenebilirse de;

Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının 18.01.2013 tarihli iddianamesi ile davacı (ve 3 arkadaşı) hakkında “cebir, tehdit ve hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak” suçlamasıyla kamu davası açıldığı, işlem tarihi itibariyle yargılamanın tamamlanmadığı, ancak işlemden sonra Trabzon 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 30.12.2013 tarih ve 2013/79-859 E-K sayılı Kararı ile davacının (ve arkadaşlarının) üzerlerini atılı suç sabit görülerek sonuçta 1 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ve CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın itiraz edilmeksizin kesinleştiği, ayırma işleminin de bu ceza yargılamasına konu fiiline istinaden gerçekleştirildiği görülmektedir.

Gerek İddianame ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yansıyan delil durumu, gerek davalı idarece olaya ilişkin yapılan idari tahkikat sonucunda düzenlenen rapor ve gerekse bunlardaki kabule uygun dosyadaki sair bilgi ve belgelerden;

Davacının Trabzon Askerlik Şubesi Başkanı olarak atandığı ve 14.08.2009 tarihinde bu görevine başladığı, ancak katılışından itibaren mesaiye geç gelme, erken terk etme, özel işleri mesai içerisinde yapma, izin isterken sorumluluğundaki işleri başkalarına bırakma, kendi şubesinin gelen celp ve sevk gibi çok önemli bir görevin icrasında dahi özel işini mesai saatine bırakma şeklinde sorumsuzluklar göstermeye başladığı, bu durumun diğer personele de sirayet etmesi nedeniyle amirlerince önlem alındığı, konuyu düzenleyen günlük emir çıkarıldığı, davacının da 01.07.2010 tarihinde yazılı olarak ikaz edildiği, benzer disiplinsizliklerinin sürmesi nedeniyle 12.09.2011 tarihinde tekrar yazılı olarak ikaz edildiği, aynı tarihte ayrıca “uyarı” disiplin cezası da verildiği, bunların yanında davacının, evli ve 1 çocuk babası olduğu halde, Ö.K. isimli üniversite öğrencisi bir bayanla arkadaşlık etmeye başladığı, zaman zaman bu bayanı iş yerine getirdiği, bayanı yanında getirdiği bazı günlerde mesaiye geç geldiği, ancak nizamiyede görevli sivil memur ve erbaş/erleri baskı altına alarak nizamiye kayıt defterine giriş saati olarak mesai başlangıç saatini yazdırdığı, keza yanındaki bayanın kayıt defterine yazılmasını engellediği, (belirtilen sivil memurlar ve erbaş/erler hakkında da disiplin işlemi uygulanmıştır), Ö.K. isimli bayanı sıklıkla ve uzun süreli olarak davacının makam odasında gören Trabzon Askeralma Daire Başkanı (davacının amiri) tarafından bu bayanın kim olduğu sorulduğunda, davacının cevaben “çok samimi bir devre arkadaşının kardeşi olduğunu” söylediği, aslında bu bayanın subay kardeşinin bulunmadığı, anılan bayanla davacının yaşadıkları ilişki neticesinde bayanın hamile kaldığı ve bu nedenle davacıyla birlikte doktora gitmeyi teklif ettiği, bu teklifi kabul etmeyen davacının Ö.K. isimli bayanla tartıştığı, tartışma üzerine bayanın içinde bulunduğu durumu 15.09.2012 tarihinde davacının eşine anlattığı, bunu öğrenen davacının da sinirlenerek bayanla görüşmek istediği, aynı davada yargılandığı 3 erkek arkadaşından bayanı yanına getirmelerini istediği, arkadaşlarının araçla bayanın bulunduğu yere gittikleri ve bayanı rızası dışında (zorla) araca bindirerek davacının bulunduğu yere götürdükleri, bayanın zorla araca bindirildiğini gören bir vatandaş tarafından 155 polis imdat hattının aranması suretiyle ihbarda bulunulduğu, bu olay nedeniyle adı geçen bayanın davacı ve arkadaşlarından önce şikayetçi olduğu, daha sonra şikayetinden vazgeçtiği, ancak atılı suçun takibi şikayete bağlı suçlardan olmaması nedeniyle kamu davasının yürütülüp hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıyla sonuçlandırıldığı, davacının eşinin Trabzon Cumhuriyet Savcısı olarak görev yaptığı ve ailesinin Trabzon’da ikamet ettikleri, olayın basın-yayın organlarına da yansıdığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu işlemin yasal dayanağını teşkil eden ve işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan mevzuata bakıldığında; 926 sayılı Kanunun 50’nci maddesinin (c) fıkrasının; “Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.'' hükmünü,

Subay Sicil Yönetmeliğinin, disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle ayırma sebeplerine yer veren (ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan) 91’inci maddesinin; “Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır:

a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması,

b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi,

c. Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması,

d. Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarım ödememeyi alışkanlık haline getirmesi,

e. Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması,

f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar." hükmünü,

Aynı yönetmeliğin, disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesinde uygulanacak usullerden “ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması” usulünü düzenleyen (ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan) 92’nci maddesinin (a) fıkrasının;

“Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenmesinde, süre söz konusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir Sicil üstleri,...sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümdeki kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 91 'inci maddesindeki disiplinsizlik ve ahlaki durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler. .../

Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlıklarına gelen bu siciller, komisyona sevk edilir Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir tutanak ile Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının onayına sunar ve alınacak onaya göre işlem yapılır... ” hükmünü taşıdığı görülmektedir.

İşlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak;

Yukarıda belirtildiği üzere, davacı hakkındaki ayırma işleminin; Subay Sicil Yönetmeliğinin 92’nci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun olarak; sıralı sicil üstlerince 11.02.2013 tarihinde düzenlenen ayırma sicil belgesi ile başlatıldığı, durumunun K.K.K.lığı bünyesindeki Komisyonda görüşüldüğü, Komisyon kararının Kara Kuvvetleri Komutanınca onaylandığı, kararın Genelkurmay Başkanınca da uygun görüldüğü, nihayetinde Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanın imzaladığı üçlü kararname ile işlemin tesis edildiği, dolayısıyla işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı saptanmıştır.

İşlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:

Kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürütülmesi için bir vasıta olan idarenin, bu hizmetin iyi yürümesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan personeli alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak personeli bünyesi dışına çıkarması da doğaldır. İşte Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi de, bu amaçla askeri idareye mevzuatla tanınmış bir yetkidir. Ne var ki, bu yola başvururken çok dikkatli olunması, kriterlerin titizlikle tespit edilmesi, personeli çalışmaya yöneltebilecek, çeki düzen verebilecek uygun vasıta ve yöntemler mevcutken (disiplin cezası, atama, sicil, terfi, teşvik ve yönlendirme vb.) statü dışına çıkarılma gibi sonuçları çok ağır bir yola başvurulmaması gerektiği, aksi halde bu davranış biçiminin kamu yararına ve hukuka aykırı düşeceği izahtan varestedir.

TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt bendine göre, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan “iyi ahlak sahibi olmak” vasfı; “Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker." şeklinde tanımlanmış bulunmaktadır. Görüldüğü üzere her askerin yaşayışının kusursuz ve lekesiz olması gerekmektedir. Bu vasıflara sahip olunmadığı taktirde ise Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarının zedeleneceği çok açıktır.

Yukarıdaki açıklamalara nazaran somut olay incelendiğinde; davacının geçmiş dönemdeki sicil-taltif ve disiplin kayıtları itibariyle ayırma işlemini gerektirecek ölçüde disiplinsizliğinin bulunmadığı görülmesine karşın, TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin aradığı anlamda “iyi ahlak sahibi olmak” vasfını taşımadığı, evli ve bir çocuk babası olmasına, eşinin Cumhuriyet savcısı ve kendisinin de askerlik şubesi başkanı olarak görev yapmasına rağmen, üniversite öğrencisi bir bayanla evlilik dışı ilişki yaşayarak bayanı hamile bıraktığı, bu bayanı amirlerine ve iş arkadaşlarına “sevdiği bir devresinin kardeşi” olarak tanıtıp ilişkisini gizlediği, bu bayanla olan ilişkisinin de etkisiyle mesaisini aksattığı, bayanı beraberinde askerlik şubesine getirdiği halde, nizamiye görevlilerine baskı yaparak bayanın kayıt defterine yazılmasını engellediği, keza mesai başladıktan sonra bayanla birlikte gelişlerinde de, işe gelişinin gerçek saati hususunda da, baskıyla gerçeğe aykırı kayıt tutulmasını sağladığı, bayanın hamile kalması ve bu nedenle doktora gitmeyi teklif etmesi üzerine bunu kabul etmediği, böylece durumun eşine intikal etmesiyle sinirlenip, arkadaşları vasıtasıyla bu bayanı zorla araca bindirtip kendi bulunduğu yere getirttiği, bu olayın hem adli makamlara intikal edip soruşturma ve kovuşturma konusu olduğu, hem de basına intikal etmesi nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinin toplum nazarındaki itibarının sarsıldığı, davacının tüm bu tavır ve davranışlarının hoş görülemeyeceği ve askeri disiplin üzerinde yarattığı tahribatın mutlaka giderilmesinin gerektiği, bu haliyle artık “subay statüsünde” kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliğini kaybettiği, daha fazla statüde tutulmasının yürütülen özellikli kamu hizmetine zarar vereceği, aynı değerlendirmelerle davacı hakkında ayırma sicil belgesi düzenlenmesinde ve devam eden süreçte ayırma işlemi tesis edilmesinde idarece takdir yetkisinin objektif ve kamu yararı-birey yararı dengesi gözetilerek kullanıldığı, işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1. 2013/658 Esasına kayıtlı dava dosyasında Anayasa Mahkemesine yapılan itiraz başvurusunun bekletici mesele YAPILMAMASINA, Başkan Hak. Alb. Dr. Celal IŞIKLAR ve Üye Hak.Alb.Fikret ERES’in karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile,

2. Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, Üye Hak.Alb.Fikret ERES’in karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile,

20 Mayıs 2014 tarihinde karar verildi.

USULE İLİŞKİN KARŞI OY VE ESASA İLİŞKİN AYRIŞIK OY GEREKÇESİ

I. ANAYASAYA AYKIRILIK SEBEBİYLE BAŞVURULAN ANAYASA MAHKEMESİNİN KARARINI BEKLEMEK YASAL BİR ZORUNLULUKTUR.

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun 41’inci maddesinin ikinci fıkrasında; “İtiraz yoluna başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava dosyalarının bulunması halinde, yapılmış olan itiraz başvurusu bu dosyalar için de bekletici mesele sayılır." hükmü mevcuttur.

Dairemiz tarafından, bu hüküm çerçevesinde işlem tarihinde TSK Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasındaki hükmün Anayasa’ya aykırılığı konusunda 2013/658 Esas sayılı dosyada Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulduğu; bu dosya ile 2013/644, 2013/696 ve 2013/890 Esas sayılı dosyalarda AYM’nin kararının beklenmesine karar verildiği görülmektedir.

Her ne kadar, bu başvurudan sonra anılan TSK Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliği 12.04.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe sokulmuş ise de; düzenleyici işlem olan Yönetmeliğin yayımlanması faaliyetinin, Anayasa’ya aykırılık halini ortadan kaldırması mümkün değildir. Esasen, bundan önce olduğu gibi, TSK Disiplin Kanunu’nun 20’nci maddesinin Yönetmelikle yürürlüğe sokulması da (idareye yasama yetkisini devrettiğinden) Anayasaya aykırılık oluşturmaktadır. Bütün bunların ötesinde, Anayasa Mahkemesinin önüne götürülmüş bir mesele çözümlenmeden, aykırılığın sona erdiğinin kabulü (5 ay bekleme süresinin dolması, geriye dönük yeni bir yasal düzenleme yapılması gibi haller dışında), yukarıda anılan yasa hükmüne açıkça ve bariz surette hukuka aykırıdır. Zira Mahkeme, sözü geçen amir hüküm uyarınca, yetkili ve görevli Anayasa Mahkemesi’nin kararını hem bekletici mesele saymak, hem de bekleyip gereğince işlem yapmak zorundadır. Kaldı ki, Mahkememizin ve Dairemizin genel uygulaması (6216 SK m.41/2’deki kuraldan önce dahi) bu doğrultudadır.

Öte yandan Geçici madde 1/4'teki yürürlük kuralına ilişkin Anayasaya aykırılık halinin görüşülmesi ve bekletici meselesi yapılıp yapılmaması, bu aşamada bizim açımızdan esasa girilmeden önce çözülmesi gereken yargılama hukukuna ilişkin usulü bir problem iken; Anayasa yargısı bakımından yasama işleminin “konu” unsuruna ilişkin bir meseledir. Şöyle ki; idareye “Kanun Koyucunun ilga ettiği hükmü belirsiz olarak uygulama ve istediği herhangi bir zamanda koyduğu yeni hükmü yürürlüğe sokma” yetkisi tanıyan hüküm, aslında; (“Geçiş Dönemi” başlığı altında düzenlenmiş olsa bile) kanunların zamanca uygulanmasına imkan veren bir yasama yetkisi devridir. Bu yetkilendirme, sayın çoğunluk gerekçesinde belirtildiği gibi bir usul problemi değil, Anayasanın yasakladığı ve aksini öngördüğü bir hususu düzenlediğinden konu unsuruna ilişkindir. Zira, Anayasa’nın 148/1 ’inci maddesindeki Anayasa’ya uygunluk denetiminin şekil ve esas bakımlarından yapılacağına dair hükümde şekil/usul unsuru, yasanın Anayasa’da belirtilen şekil/usul kurallarına uygun olarak yapılıp yapılmadığının araştırılmasıdır. Buna karşılık, Anayasa’nın emredici ve yasaklayıcı kurallarına aykırılık hali ise yasama işleminin konu unsuruna ilişkin bir husustur: (Ergün ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, 7-B., Ankara 2002, s.387-389; Yavuz ATAR, Türk Anayasa Hukuku, 3., Konya 2005, s.318-321).

Bunun yanısıra, Yönetmeliğin yayımıyla Anayasa’ya aykırılığın ortadan kalktığına ilişkin görüşe de itibar etmek mümkün değildir. Zira, önemli olan ayırma işleminin tesis edildiği tarihteki yasal düzenlemedir. Kaldı ki, bütün çağdaş hukuk düzenlerinde olduğu gibi bizim hukukumuzda da, KELSEN’in normlar hiyerarşisine göre, üst norm (mesela Anayasa) alt normu (mesela kanun, tüzük, yönetmelik vb.) ilga eder, hükümsüz ve geçersiz kılar. Bunun aksi, yani Yönetmeliğin Anayasa’ya aykırılığı geçmişe yürürlü olarak kaldırması mümkün değildir.

Bu sebeplerle, tekamül etmiş dosyanın özüne girilmeksizin Anayasa Mahkemesinin kararının bekletici mesele yapılması gerektiğini düşündüğümden, usul yönünden karşı oy kullandım.

II. ANAYASA MAHKEMESİNİN KARARININ BEKLENMESİ ÇOĞUNLUK TARAFINDAN KABUL EDİLMEDİĞİNDEN, UYUŞMAZLIĞIN ARTIK MEVCUT KANUN HÜKMÜNE GÖRE ÇÖZÜMÜ GEREKİR.

Disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle ayırma işleminde maddi sebepler yönünden hukuka aykırılık bulunmadığına ilişkin çoğunluk gerekçesine katılmakla beraber, esas hakkındaki muhalif görüşün tezlerini de karşılamak üzere ek gerekçe belirtmek gerekmiştir.

Öncelikle, belirtelim ki, anayasaya aykırılık iddiasının konusu mülga düzenleme (TSK. Per.K. m.50/c ve 94/b) veya yeni TSK. Disiplin Kanunu hükümleri değil, bunlardan hangisinin zaman bakımından uygulanacağını yönetmelik yapmak suretiyle idarenin takdirine bırakan Geçici 1/4'üncü madde hükmüdür. Bu sebepledir ki, davanın AYM'yle yapılan başvuru sonuna kadar geri bırakılması konusu usulen oylanmış ve oyçokluğuyla bekletici mesele yapılmamasına karar verilmiştir. Bu usuli karar bağlayıcı nitelik taşıdığından, esasa ilişkin değerlendirme yapılması zorunludur. Zira, tekemmül etmiş dosyada işin görüşülmesine geçildiğinde görev ve usuli meselelerden sonra “işin esası hakkında” oy ve karar verilmesi (AYİM K.m.54); işlemin özelliğine ilişkin yani iptal sebepleri yönünden (yetki, şekil/usul, sebep, konu ve maksat) hukuka aykırı olup olmadığının değerlendirilmesi demektir. Her ne kadar yetki ve şekil bakımından ise “iç denetim”, diğer unsurlar bakımından ise “dış denetim” olarak tanımlanmakta ise de, bu değerlendirme uyuşmazlığın özüne ilişkin, yani işin esası hakkındadır. Böyle olunca yukarıda açıklandığı gibi yürürlükteki kanunu belirleyen geçici hükmün Anayasa'ya aykırılığı iddiası usulden reddedildiğine göre, işlem tarihinde yürürlükte, geçerli ve uygulanıp uyulması gereken yasal düzenleme (Anayasa'ya aykırılık taşısa da) TSK. Personel Kanununun 50/c ve 94/b maddesi hükümleridir. TSK. Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliğinin yürürlüğe girdiği 12.04.2014 tarihinden itibaren ise TSK. Disiplin Kanunu uygulanacaktır.

Bu itibarla, kural olarak Kanunun işlemin yargısal denetiminin tesis tarihindeki kanuna göre yapılması lazım gelir. Zira, burada zaman bakımından uygulanması gereken yasal düzenleme işlemin sadece yetki veya şekil/usul yahut sebep ya da konusuna ilişkin kısmi bir düzenleme değildir. Aksine, önceki hukuki durumu tamamen ortadan kaldıran ve tümüyle yeni “usul ve esaslar” getiren, bu bakımdan işlemin bütün unsurlarını ilgilendiren ve kapsayan bir kanun söz konusudur. Bu sebeple, eğer olayda yeni kanuna uyulması düşünülüyorsa, işlemin tüm unsurlarıyla (sebep ve konu dahil) hukuka aykırı olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Kaldı ki, işlem tarihinde yeni kanunun uygulanacağı kabulü edildiğinde artık Anayasa’ya aykırılık tezi de savunulamaz hale gelir. 20.05.2014


KARŞI OY GEREKÇESİ

AYİM Linçi Dairesinin 2013/1790-658 Gensek-Esas sayılı bir başka dava dosyasında 26.12.2013 tarihinde alınan kararla; 6413 sayılı TSK. Disiplin Kanununun Geçici l’inci maddesinin 4’üncü fıkrasında yer alan “Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindeki düzenleme Anayasanın 2 ve 7’nci maddelerine aykırı görülerek iptali için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve bu sebeple Anayasanın 152/1,3 maddesi uyarınca davanın geri bırakılmasına karar verilmiştir.

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci fıkrası da; “İtiraz yoluna başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava dosyalarının bulunması halinde, yapılmış olan itiraz başvurusu bu dosyalar için de bekletici mesele sayılır.” hükmüne amir bulunmaktadır.

Bilindiği üzere; idare hukukunda, ilgililerin bulunduğu statüye girmesi veya bu statüden çıkarılması ilgilinin tabi olduğu statüyü düzenleyen ve işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan ilgili mevzuat hükümlerine göre tayin ve tespit olunur.

Uyuşmazlık konusu işbu dava dosyasında da davacı hakkında 6413 sayılı Kanunun Geçici l’inci maddesinin 4’üncü fıkrası uygulanarak 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/c maddesi uyarınca ayırma işlemi tesis edilmiştir. Anayasa Mahkemesine yapılan başvuruya konu itiraz konusu kural (6413 sayılı Kanunun Geçici l’nci madde 4’üncü fıkrasında yer alan “Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.”), davacı hakkındaki ayırma işleminin tesis edildiği 04.06.2013 tarihi itibariyle yürürlükte olan ve davacıya uygulanmış olan bir kanun hükmüdür.

Bu itibarla; iş bu dava dosyası, 6216 sayılı Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci fıkrasında ifade edilen “itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava dosyası” niteliğinde bir dava dosyası olduğundan 2013/658 Esas sayılı dava dosyasında yapılmış olan itiraz başvurusunun sonucunun “bekletici mesele sayılması” zorunluluğu bulunmaktadır. Zira, 6216 sayılı Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci fıkrasındaki düzenleme “sayılır” şeklinde amir hüküm içermekte olup; bu konuda mahkemelere herhangi bir farklı değerlendirme yapma hak ve yetkisi tanınmamıştır. Dolayısıyla; işbu dava dosyasında, 2013/658 Esas sayılı dava dosyasında yapılmış olan itiraz başvurusu sonucunun, 6216 sayılı Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci fıkrasındaki amir hüküm gereğince “bekletici mesele sayılması” zorunluluğu bulunmaktadır. Nitekim, söz konusu yasal zorunluluk nedeniyle Dairemizin 2013/644 Esas, 2013/696 Esas ve 2013/890 Esas sayılı dava dosyalarında da bu durum “bekletici mesele” sayılarak anılan itiraz başvurusunun sonucunun beklenilmesine karar verilmiştir.

Çoğunluk kararında belirtildiğinin aksine; bilahare 12.04.2014 tarihinden itibaren TSK Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliğinin yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve buna bağlı olarak da 6413 sayılı Kanunun Geçici l’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının uygulanmasına artık bu tarihten itibaren son verilmesi ise sadece 12.04.2014 tarihinden sonra tesis edilecek işlemlere ilişkin olarak hukuki etki ve sonuç doğuracak olup bu dava dosyasında herhangi bir farklılık yaratmayacaktır. Bu itibarla; iş bu dava dosyasında da sözü edilen yasal zorunluluğa uyularak Anayasa Mahkemesine yapılan itiraz başvurusu sonucunun “bekletici mesele sayılması” gerekirken sayılmayıp davanın esasına girilerek karar verilmiş olması “usul ve kanuna aykırı” bulunmaktadır.

Diğer taraftan; Dairemizin 2013/658 Esas sayılı davanın geri bırakılmasına ilişkin kararında da belirtildiği üzere 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu, 16.02.2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olmasına rağmen aynı Kanunun Geçici l’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının; “Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindeki düzenlemesinin; yasanın yürürlüğe girmesini yönetmelik çıkarma şartına bağlamak suretiyle yasama yetkisini yürütme organına devretmesi, dava konusu olayda da davacı hakkındaki ayırma işleminin tesis edildiği tarihte idarenin yönetmelik çıkaramamış olması nedeniyle yasanın yürürlüğünü ötelemiş/engellemiş olması, düzenlemenin bu haliyle yasama yetkisinin devri sonucunu doğurması nedeniyle “Kuvvetler Ayrılığı” ilkesine ve dolayısıyla Anayasa’nın 7’nci maddesine aykırı olduğu, keza yasama organının iradesini ortaya koyarak çıkardığı 6413 sayılı Kanunun bir bölümünün yürürlük tarihinin (aynı Kanunda yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmesine rağmen) belirsiz kaldığı, bu haliyle personelin hangi işlem ve eylemleri nedeniyle haklarında hangi hukuk kurallarına göre işlem tesis edileceğini öngörmeleri ve hareketlerini buna göre düzenlemelerinin mümkün olamayacağı, dolayısıyla bahse konu hükmün “Hukuki Belirlilik” ve “Hukuk Devleti” ilkelerini kapsayan Anayasanın 2’nci maddesine de aykırı olduğu değerlendirilerek; davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminin 16.02.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6413 sayılı Kanunda öngörülen yetkili makam ve kurullarca, yine bu Kanunda belirlenen zamanaşımı süresi, savunma hakkı tanınması gibi diğer şekil ve usuller dikkate alınarak tesis edilmesi gerekirken 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/c ve buna bağlı olarak Subay Sicil Yönetmeliği hükümleri uyarınca tesis edilmiş olması nedeniyle dava konusu, işlemin esasına ilişkin olarak “yetki”, “şekil” ve “usul” unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna da varılması gerekmektedir.

Açıklanan gerekçelerle; davanın reddi yönündeki sayın çoğunluk kararma katılamadım. 20.05.2014 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy