AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2014/ 257
Karar No: 2014 / 1047
Karar Tarihi: 25.11.2014

(2709 S. K. m. 2, 7) (926 S. K. m. 45, 50) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 61, 91) (6413 S. K. Geç. m. 1) (211 S. K. m. 39) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 86) (ANY. MAH. 03.07.2014 T. 2013/24 E. 2014/122 K.)

Davacı vekili, 18.02.2014 tarihinde AYİM’de kayıt altına alınan dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin M.S.B.lığının 12.12.2013 tarihli işlemiyle TSK’dan resen emeklilik işlemine tabi tutulduğunu, işlemin 23.12.2013 tarihinde tebliğ edilerek ilişiğinin kesildiğini, müvekkilinin başarılı personel olduğunu, müvekkilinin Hv.K.K.lığınca özel hayatının gizliliği ekseninde kalması gereken konularda usule aykırı bir şekilde sorgulamaya alındığını, ayırmaya gerekçe yapılan delillerin hukuka aykırı olduğunu, ifadesinin baskı altında alındığını, Disiplin Kanununun Geçici l’nci maddesinin Anayasa aykırı olduğunu, bu konuda Anayasa Mahkemesine giden dosyanın bekletici mesele yapılması gerektiğini, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava ve özlük dosyasındaki bilgi ve belgelerden; davacının 1996 yılında Hv.Lv.Tğm. naspedildiği, meslek hayatı boyunca sicil notları ortalamasının “çok iyi” ve “tam nota yakın çok iyi” seviyesinde gerçekleştiği, sıralı sicil üstleri tarafından davacı hakkında 2013 yılında menfi nitelik belirtildiği, davacının 41 kez takdirname ile taltif edildiği, davacının ahlaki durumu dikkate alınarak işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan 926 sayılı Kanunun 50 ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’nci maddeleri çerçevesinde sıralı sicil üstleri tarafından 03.01.2013 tarihinde ayırma sicili düzenlendiği, Subay Sicil Yönetmeliğinin 61’inci maddesi gereğince Hv.K.K.lığı bünyesinde teşkil edilen Komisyon tarafından yapılan inceleme sonucunda davacı hakkında ayırma işlemi yapılmasına karar verildiği, bu kararın 04.06.2013 tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanı tarafından onaylandığı, Genelkurmay Başkanının onayına sunulduğu, bu Makam tarafından da 31.10.2013 tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanının kararı doğrultusunda işlem yapılmasının uygun görüldüğü, davacının Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanı tarafından imzalanan üçlü kararname ile 12.12.2013 tarihinde TSK’dan çıkarıldığı, bunun üzerine davacının vekili aracılığıyla süresinde iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.

Davacı vekili; Disiplin Kanununun Geçici Madde l’nci maddenin 4’üncü fıkrasında yer alan düzenlemenin Anayasaya aykırı olduğunu ileri sürmüş ve bu konuda Anayasa Mahkemesine başvurulan dosyanın bekletici mesele yapılmasını talep etmiş ise de; AYİM Birinci Dairesinde görülen GENSEK NO. 2013/1790, ESAS NO.:2013/658 sayılı dosyada; 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun Geçici l’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının; “Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindeki düzenlemesinin, Anayasanın 2 ve 7’nci maddelerine aykırı olduğu belirtilerek, iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir. Başvuru üzerine Anayasa Mahkemesi, 03.07.2014 tarihinde, 2014/24-122 Esas Karar sayılı karar ile 6413 sayılı Disiplin Kanunun geçici 1. maddesinin ve (4) numaralı fıkrasının son cümlesinin Anayasaya aykırı olmadığına ve reddine karar vermiştir. Bu nedenle dosyanın incelenmesine geçilmiştir.

İşlem tarihi itibariyle yürürlükte olan dava konusu mevzuata baktığınızda; 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50’nci maddesinin c fıkrasında; “Disiplinsizlik veya Ahlaki Durum Sebebiyle Ayırma” başlığı altında: “Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T. C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü, aynı maddenin son fıkrasında ise; “Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı subay sicil yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi subaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılır." hükmü,

Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’inci maddesinde de; “Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır: /a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, / b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, / c) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması, / d. Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarım zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi, / e. Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması, /f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar." hükümü,

TSK İç Hizmet Kanunun 39’uncu maddesinde; “Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraber ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur. /Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve atılganlık, icabında hayatım hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerden kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas vazifesidir. ” hükmü yer almaktadır.

İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan “iyi ahlak sahibi olmak” vasfı; “Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker." şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere asker şahıslar için ahlaki değerlerin ve yaşam biçiminin özel bir önemi bulunmaktadır. Bu değer ve vasıflardan yoksun olan ya da büyük bir noksanı olan asker kişilerin statüde tutulmalarının Kurumu olumsuz etkileyeceği açıktır.

Dava konusu işlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelenmesine ilişkin olarak;

Yukarıda belirtildiği üzere, ayırma işleminin, Subay Sicil Yönetmeliğinde 92’inci maddesinde öngörülen usule uygun olarak; sıralı sicil üstlerince 03.01.2013 tarihinde düzenlenen sicile dayanılarak başlatıldığı, Hv.K. K.lığı bünyesindeki Komisyonun incelemesinden geçirilip, Komisyonun işlemin uygun olduğuna dair kararı, Hava Kuvvetleri Komutanının tasvibi ve üçlü kararname ile işlemin tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer yandan kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan personelini alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak personelini bünyesi dışına çıkarması da hukuken mümkün görünmektedir.

Bu bağlamda dava konusu işlemi değerlendirdiğimizde; dosyada yer alan ve AYİM Kanunun 52’nci maddesi kapsamında gönderilen belgelerden; davacının Hava Kuvvetleri Komutanlığında görevli bir personelin eşiyle ilişkisi olduğu yönünde duyumlar alınması üzerine Hava Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Başkanlığı tarafından bu hususun Hava Kuvvetleri Komutanlığına 10.01.2012 tarihinde bildirildiği, davacı hakkında idari soruşturma başlatıldığı, 31.08.2012 tarihinde davacının ifadesinin alındığı, davacının ifadesinde; üye olduğu sosyal paylaşım ve arkadaşlık siteleri üzerinden tanıştığı bayanlar ile sanal olarak görüştüğünü, bir kısmı ile dışarıda buluşarak cinsel ilişki yaşadığını, aynı zamanda sosyal ortamlarda tanıştığı bayanlarla da cinsel ilişki yaşadığını, Eskişehir Anadolu Üniversitesinde okurken tanıştığı D.M. adlı bir bayan ile cinsel ilişki yaşadığını, daha sonra bayanın Bçvş.R.M. ile evlilik yaptığını, 2011 yılında Diyarbakır'da görev yaparken bu bayanında eşi ile Diyarbakır'da ikamet ettiğini öğrendiğini, bayanın mesai saatleri içerisinde birlikteki odasında kendisini ziyaret ettiğini, cinsel olarak yakınlaştıklarını, farklı zamanlarda bir arkadaşının evinde cinsel ilişki yaşadıklarını, Antalya'ya tatile gittiği bir dönemde kalmış olduğu otelde 3 erkek ve 3 Rus uyruklu bayan olacak şekilde aynı odada grup seks ilişkisi yaşadığını, İstanbul'da bir otelde Rus bir hayat kadınıyla cinsel ilişki yaşadığını, Diyarbakır'da misafirhanede kat görevlisi olarak çalışırken disiplinsizlikten ilişiği kesilen ve birliğe girmesi yasaklanan M.Z. adlı bayanın birlik içerisine girmesine yardımcı olduğunu, ilişki yaşamış olduğu bayanlar ile mesai saatleri içerisinde ve nöbet esnasında MSN üzerinden görüştüğünü, ihalelere giren firma yetkilileri ile samimi olduğunu ve sosyal ortamlarda sık sık bir araya geldiklerini, HvBS Outlook sistemi üzerinden kendisine gönderilen görev dışı cinsel içerikli e-postaları diğer askeri personele gönderdiğini beyan ettiği anlaşılmaktadır. Dava derdest iken Dairemizce ara kararı alınarak; davacının bir personelin eşiyle irtibatlı olduğuna ilişkin duyumun kaynağının bildirilmesi ve var ise görüntü ve ifade tutanağının gönderilmesi istenmiştir. 09.10.2014 tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından; birlik istihbarat personelinin aldığı duyumların rapor haline getirildiği, Bçvş.R.M.’nun görev yerinin değişikliğinin düşünüldüğü, ancak bu kişinin atamasının başka bir garnizona çıkması nedeniyle herhangi bir işlem yapılmadığı bildirilmiştir. Ayrıca davacının cinsel ilişki yaşadığını beyan ettiği; M.Z. adlı bayanla ilgili başka bir personelin vermiş olduğu ifade gönderilmiştir. Dairemiz tarafından tekrar ara kararı alınarak; Bçvş.R.M. eşiyle davacı arasındaki duyumun kaynağının bildirilmesi, istihbarat raporunda; “hatta otele giriş görüntü kayıtlarının bazı personelde bulunduğu” ibresinin bulunduğu belirtilerek görüntü kayıtlarının temin edilerek gönderilmesi istenmiş, Hava Kuvvetleri Komutanlığı 17.11.2014 tarihli cevabi yazıda; birlik istihbarat personelinin duyum aldığı personelden bir tanesi ile irtibata geçilerek, istihbarat raporu hazırlanırken vermiş olduğu bilgiler doğrultusunda personelin rızasına binaen tutanak haline getirilen ifade tutanağının gönderildiği belirtilmiştir. Yazı ekinde gönderilen imza bloğu açık, isim kapatılmış 12.11.2014 tarihli ifade tutanağında; Astsubay eşi D.M.’nun birkaç defa davacının odasına girdiğine ve uzun süre kaldığına şahit olunduğu, aralarındaki ilişkinin diğer personelin dikkatini çektiği belirtilmiştir.

Dosya kapsamından anlaşıldığı üzere; davacının bahse konu 31.08.2012 tarihli ifadesi bir suç isnadıyla ceza soruşturması/kovuşturması kapsamında değil, hakkındaki iddialar ve alınan duyumlar üzerine disiplin hukuku çerçevesinde değerlendirilmek üzere idari tahkikat kapsamında alınmıştır. Davacının bu şekilde tespit edilen ifadesi esnasında iradesinin fesada uğratıldığı, yanıltıldığı ya da ifadesinin hukuka aykırı bir şekilde veya yasak yöntem ve usullerle alınmış olduğuna dair dosya kapsamında herhangi somut bir bilgi, belge ve kanıt bulunmamaktadır. Davacı TSK’da görev yapan bir subaydır. Savaş halinde veya olağanüstü durumlarda, ya da normal hizmet sırasında kendine verilen görevi yapabilmek için gerektiğinde canını dahi vermekle (icabında hayatını hiçe saymak) yükümlü bir personeldir. Bu hususlarda yemin etmiştir. Bu statüdeki bir personelin bulunduğu ortamdan kurtulmak için yalan-dolan ifade vermesi dahi tek başına statüsüyle uyuşmamaktadır. Ayrıca davacı ifade verirken kendisini kurtarmak maksadıyla yalan söylediğini farzetsek dahi; böyle bir durumda kendini ahlaki açıdan zaaf içerisinde olan bir kişi pozisyonunda gösterecek ifade vermesi de hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir. Bu nedenlerle davacının beyanlarının içinde bulunduğu maddi gerçekleri yansıttığı değerlendirilmiştir. Bu durumda; davacının bahse konu ifadesinde beyan etmiş olduğu olaylar maddi vakıa olarak disiplin hukuku kapsamında değerlendirilebilecektir. Davacının yukarıda açıklanan fiil ve hareketleri gerçekleştirmiş olduğunu beyan ederek ifadesini imzalamış olduğu göz önüne alınarak dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu açıklamalar ve ilgili mevzuat ışığında dava konusu resen ayırma işlemi değerlendirildiğinde; TSK’da subay olarak görev yapan ve ileride bir çok makamda TSK’yı temsil etme hak ve yetkisi bulunan, aynı zamanda evli olan davacının, bayanlarla ilişkisinin aleniyete intikal ettiği, silah arkadaşı olan ve ileride amir-memur ilişkisi olma ihtimali bulunan Bçvş.R.M.’nin Eşi D.M. ile ilişkisinin özel hayat kapsamını aştığı, çevredeki personelin dikkatini çektiği, dolayısıyla davacının çevresine kötü örnek olmaya başladığı, eylemlerinin Türk örf ve ahlaki geleneklerine aykırılık teşkil ettiği, bu eylemlerin aynı zamanda askeri disiplini ağır derecede sarstığı, sonuç olarak, davacının yukarıda açıklanan davranışlarıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu, statüsü itibariyle TSK’da kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum karşısında davacının kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği, buna göre, davacı hakkında “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” sicil belgesi düzenlenmesi işlemi ve bu sicil belgesine istinaden 926 sayılı Kanunun 50 ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’inci maddeleri kapsamında ayırma işlemi tesis edilmesinde takdir yetkisinin ölçülü ve objektif olarak kullanıldığı ve anılan işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, Başkan Hak.Alb.Dr.Celal IŞIKLAR’ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile,

25 KASIM 2014 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacının duyum üzerine alınan ifadesine dayanan olguların, başka bilgi ve belgelerle ispatı halinde ayırma işleminin hukuka uygunluğundan şüphe edilemez ise de;

- Sosyal Hizmetler Müdürlüğüne ilişkin beyanlarının esasen idari ve cezai tahkikat gerektirir nitelikte olduğu, ancak bunların somut bilgi ve belgelere dayanmadığı,

- Davacının özel hayatı dışına taşan ilişkilerden birinde adı geçen bayanın sivil memur olup ifadesine başvurulmadığı gibi hakkında hiçbir işlem tesis edilmediği,

- Ara kararıyla istenilmesine rağmen, kamu görevlisi olduklarından açık tanıklıklarına başvurulabilecek olan ilgililerin beyanlarının tespit edilip bildirilmediği,

- İstihbarat raporunda geçen "hatta otele giriş görüntü kayıtlarının bazı personelde bulunduğu" ibaresi üzerine, Mahkememizce talep edildiği halde bunların gönderilmediği anlaşılmaktadır.

Disiplin hukuku faaliyetleri, idare hukukunun ceza hukukuna en yakın alanı olup, disiplin yaptırımlarına ilişkin usul de, ispat/delil ve savunma bakımından ceza yargılamasına ilişkin esasları benimsemek durumundadır.

Anayasal bir hak olan "Kamu Hizmetine Girme Hakkının" ihlali mahiyetindeki ayırma yaptırımının sübutunda, isnada dayanmayan ikrarın gerek savunma kapsamında değerlendirilmesi, gerekse sübuta elverişli delil olarak kabulü hususunda azami dikkat ve özen gösterilmelidir.

Yukarıda açıklanan sebeplerle, yaptırım sebeplerine ilişkin bilgi ve belgelerin esas hakkında tam ve doğru bir kanaat doğuracak şekilde ibraz edilmemesi karşısında, ayırma işleminin şekil/usul yönünden hukuka aykırı olduğunu düşündüğümden, davanın reddi yönündeki sayın çoğunluğa katılamadım. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy