AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2014/ 149
Karar No: 2014 / 391
Karar Tarihi: 15.04.2014

(3269 S. K. m. 10) (2709 S. K. m. 2, 5, 10, 48, 49) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 17)

Davacı vekili, 10.07.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesi ve cevaba cevap dilekçesiyle özetle; 08.01.2009 tarihinde sözleşmeli J.Uzm.Onb. olarak Şımak Çakırsögüt 1'inci J.Komd.Tug.K.lığı emrinde göreve başlayan müvekkilinin sözleşme döneminde çeşitli rahatsızlıklar nedeniyle kullandığı istirahatların süresi üç aydan fazla olduğu gerekçesi ile 12.06.2013 tarihli bir işlem ile sözleşmesinin feshedildiğini, davacının rahatsızlıklarının görevden ve/veya Birlik Komutanlarının ihmali davranışlarından kaynaklandığı, bu hususların araştırılması gerektiğini, bu itibarla üç aydan fazla istirahat ve hava değişimi aldığı gerekçesiyle tesis edilen sözleşme feshi işleminin hukuka aykırı olduğunu, öte yandan; 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 10’uncu maddesinin “Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silahlı Kuvveleri ile ilişikleri kesilir” hükmünün Anayasa’nın 2, 5, 10, 48 ve 49'uncu maddelerine aykırı olduğunu ve bu aykırılığın giderilmesi için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini öne sürerek öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve müteakiben işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına yönelik talebi, AYİM Nöbetçi Dairesinin 31.07.2013 tarihli, 2013/35 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 3269 sayılı Kanun'a tabi J.Uzm.Çvş sınıf ve rütbesiyle 08.01.2009 tarihinden itibaren sözleşme imzalayarak göreve başladığı, bilahare rahatsızlığı sebebiyle sırasıyla sevk edildiği Şırnak Devlet Hastanesinin 25.07.2012 tarihli raporu ile "menisküslerin yerleşim bozukluğu, eski yırtık yaralanmaya bağlı, birden fazla yer” tanısıyla (5) gün istirahatin, Şırnak Asker Hastanesinin 05.08.2012 tarihli raporu ile "yumuşak doku travması" tanısıyla (2) gün yatak istirahatinin, Şırnak Devlet Hastanesinin 07.08.2012 tarihli raporu ile "menisküs yırtığı, şimdiki” tanısıyla (5) gün istirahatin, Şırnak Asker Hastanesinin 16.08.2012 tarihli raporu ile "sol diz artroskopi amaliyatlısı" tanısıyla (30) gün hava değişiminin, Şırnak J. Komando Tugay K.lığı Revir Baş Tabipliğinin 12.11.2012 tarihli raporu ile "ASYE” tanısıyla (2) gün istirahatin, Şırnak Asker Hastanesinin 19.11.2012 tarihli raporu ile "Alerji” tanısıyla (5) gün istirahatin, Şırnak J. Komando Tugay K.lığı Revir Baş Tabipliğinin 24.12.2012 tarihli raporu ile "ASYE” tanısıyla (3) gün yatak istirahatinin, yine Şırnak J. Komando Tugay K.lığı Revir Baş Tabipliğinin 17.01.2013 tarihli raporu ile "ÜSYE’+AGE’ tanısıyla (3) gün yatak istirahatinin, Şırnak Devlet Hastanesinin 25.04.2013 tarihli raporu ile "K40 sol inguinal herni tamiri” tanısıyla (30) gün yatak istirahatinin, en son olarak da Şırnak Asker Hastanesinin 28.05.2013 tarihli raporu ile " sol inguinal hemi ameliyatlısı” tanısıyla (15) gün istirahatin uygun görüldüğü, müteakiben hava değişimi ve istirahat sürelerinin üç aydan fazla olması nedeniyle J. Komd. Tug. K. lığının 12.06.2013 tarihli onayı ile uzman erbaşlık sözleşmesinin feshedilmesi üzerine AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun “Tedavi” başlıklı 10’uncu maddesi;

“Uzman erbaşlar ve bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin tüm sağlık işlemleri hakkında, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez. Sürenin hesaplanmasına en son alınan hava değişimi ve istirahat süresi dahil edilir. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlardan barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalananların, iyileşinceye kadar ilişikleri kesilmez, izinli sayılırlar...” hükmüne amir olup; aynı düzenlemeye Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 17’nci maddesinde de yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere madde metninde açık bir şekilde; görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrama veya bir meslek hastalığına yakalanma halleri hariç olmak üzere hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesileceği belirtilmiştir.

Davacı vekilince bu hükümden hareketle, davacının rahatsızlıklarının görevden ve/veya Birlik Komutanlarının ihmali davranışlarından kaynaklandığı ileri sürülerek ilişiğinin kesilmemesi gerektiği iddia edilmiştir.

Dosya kapsamında davacının rahatsızlığının görevden ve/veya Birlik Komutanlarının ihmali davranışlarından kaynaklandığı yönünde herhangi somut bir delil ve bulgu mevcut olmadığı gibi bir an için aksi kabul edilse dahi, bu durumun “görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalanan” hallerinden hiçbirisine uymaması nedeniyle davacının ilişiğinin kesilmemesi sonucunu doğurmayacağı anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda; davacının, en son alınan 28.05.2013 tarihli istirahat süresi de dahil olmak üzere geriye doğru son bir yıl içerisinde almış olduğu istirahat ve hava değişimi süresinin “üç ayı” geçmiş olduğu(Toplam 100 gün); davacının istirahat ve hava değişimi almasına yol açan rahatsızlıklarının 3269 sayılı Kanun'un 10’uncu maddesinde belirtilen ilişiğinin kesilmemesini ve izinli sayılmasını gerektirecek mahiyette görev esnasında veya görev dışında görevinden dolayı uğradığı bir kaza sonucu ya da bir meslek hastalığından kaynaklanmadığı göz önüne alınarak kanun hükmünden kaynaklanan bağlı yetki uyarınca sözleşmesinin feshedilerek TSK ile ilişiğinin kesilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan davacı vekilince, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 10’uncu maddesinin “Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silahlı Kuvveleri ile ilişikleri kesilir” hükmünün Anayasa’nın 2, 5, 10, 48 ve 49'uncu maddelerine aykırı olduğu ve bu aykırılığın giderilmesi için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği öne sürülmüş ise de; davacının tabi olduğu statü dikkate alındığında sözleşmeli erbaş statüsündeki tüm personelin aynı hükme tabi olması ve 3269 sayılı Kanun'a göre sözleşmeli statüde personel istihdamında güdülen amacın diğer statüler olan örneğin 926 sayılı Kanun veya 657 sayılı Kanun'un hükümlerine göre istihdam edilen personelden farklı olduğu, söz konusu düzenlemeyle görev veya meslek hastalığı dışındaki bir rahatsızlık nedeniyle tedavi süresi hariç olmak üzere verilen hava değişimi ve istirahat sürelerinin uzaması (üç ayı geçmesi) nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların statülerine son verilmesinin amaçlanmış olduğu göz önüne alınarak bahse konu düzenlemenin Anayasa’nın 2, 5, 10, 48 ve 49'uncu maddelerine aykırı bir yönünün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,

15 NİSAN 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy