AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2014/ 111
Karar No: 2014 / 1010
Karar Tarihi: 18.11.2014

(211 S. K. m. 39) (1602 S. K. m. 52) (926 S. K. m. 94) (6413 S. K. Geç. m. 1) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 60, 61) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 86)

Davacı vekili 16.01.2014 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle; müvekkilinin disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulduğu hususunun 29.11.2013 tarihinde kendisine tebliğ edildiğini, müvekkilinin mesleki safahatı boyunca hiçbir adli ve idari tahkikat geçirmediğini, 2012 yılında kıdem sıralamasında 13’üncü sıradayken 2013 yılı sicil notlarının verilmesinden sonra kıdem sıralamasında 872’nci sıraya düştüğünü, 2007 - 2012 yılları arasında yaşadığı duygusal ilişki ve arkadaşlıklar nedeniyle sorgulandığını, özel yaşamına giren konularda yasak sorgu yöntemleri nedeniyle kanuna aykırı olarak elde edilmiş delillere istinaden hakkında ayırma işlemi tesis edildiğini, 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu yürürlüğe girmesine rağmen bu kanun hükümlerine göre işlem tesis edilmemesinin hukuka aykırı olduğunu, ayrıca, ayırma işlemi tesis edilirken uygulanan 926 s. TSK Personel Kanunu’nun 94’üncü maddesinde yazılı şartların da oluşmadığını, konuya ilişkin emsal teşkil ettiğini düşündüğü dava konusu olaya 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu’nun uygulanması gerektiğini, kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların hükme esas alınamaması gerektiğini, dava konusu işlemde takdir yetkisinin objektif olarak kullanılmadığını ve masumiyet karinesinin ihlal edildiğini, zinanın suç olmaktan çıkarıldığını, özel hayata dokunulmaması gerektiğini, müvekkiline bu olaylarla ilgili olarak herhangi bir ceza verilmediğini belirterek ayırma işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dairemizin 20.01.2013 tarihli, 2014/111 Esas sayılı kararıyla yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Dava dosyası ile özlük ve sicil dosyalarındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 2007 neşetli astsubay olan davacı hakkında, görev yeri olan 2’nci Ana Üs K.lığındaki sıralı sicil üstlerince 17.10.2012 tarihinde düzenlenen ayırma sicil belgesiyle “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Kalması Uygun Değildir” ortak kanaati bildirildiği, bunun üzerine durumunun Hv.K.K.lığında oluşturulan Komisyonca 01.10.2013 tarihinde görüşüldüğü ve hakkında ayırma işlemi yapılmasının komutan tasvibine sunulmasının kararlaştırıldığı, Hv.K.K. tarafından 04.10.2013 tarihinde tasvip gören ayırma kararının 31.10.2013 tarihinde Genelkurmay Başkanınca da uygun bulunduğu ve böylece hazırlanan 2013/27-339 numaralı ayırma kararnamesinin 15.11.2013 tarihinde Milli Savunma Bakanınca onaylanması ile ayırma işleminin tekemmül ettiği, kararın davacıya tebliğ edilmesi üzerine süresinde işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Öncelikle davacı vekili tarafından ileri sürülen anayasaya aykırılık iddiası üzerinde değerlendirme yapılmıştır. AYİM Birinci Dairesinde görülen GENSEK NO. 2013/1790, ESAS NO.:2013/658 sayılı dosyada; 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun Geçici l’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının; “Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindeki düzenlemesinin, Anayasanın 2 ve 7’nci maddelerine aykırı olduğu belirtilerek, iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir. Başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin 03.07.2014 tarihinde, 2014/24-122 Esas Karar sayılı karar ile 6413 sayılı Disiplin Kanunun geçici 1. maddesinin ve (4) numaralı fıkrasının son cümlesinin Anayasaya aykırı olmadığına ve reddine karar verilmiştir. Bu nedenle dosyanın incelenmesine geçilmiştir.

İşlem tarihi itibariyle dava konusu mevzuata baktığımızda; 926 sayılı Kanunun 94’üncü maddesinin (b) fıkrası; “Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmünü içermektedir.

926 Sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan ve işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60’ıncı maddesinde: “Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik ve ahlaki durumları gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır a) Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmaması, // b) Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, c) “Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması”; //... // e) Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması ” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı yönetmeliğin disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesinde uygulanacak usullerden “ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması” usulünü düzenleyen 61’inci maddesinin a) fıkrasının ise;

“Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenmesinde, süre söz konusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir Sicil üstleri,.... sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümdeki kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 60’ncı maddesindeki disiplinsizlik ve ahlaki durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra ‘Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir’ kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler. / Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlıklarına gelen bu siciller, komisyona sevk edilir Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir tutanak ile Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının onayına sunar ve alınacak onaya göre işlem yapılır... ” hükümlerini içerdiği görülmektedir.

TSK İç Hizmet Kanunun 39. maddesinde; “Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraber ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur. /Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerden kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas vazifesidir. ” hükmü yer almaktadır.

İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan “iyi ahlak sahibi olmak” vasfı; "Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker. ” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere asker şahıslar için ahlaki değerlerin ve özel hayatını da kapsayan yaşam biçiminin özel bir önemi bulunmaktadır. Bu değer ve vasıflardan yoksun olan ya da büyük bir noksanı olan asker kişilerin statüde tutulmalarının Kurumu olumsuz etkileyeceği açıktır.

Dava konusu işlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelenmesinde;

Yukarıda belirtildiği üzere ayırma işleminin, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61’inci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun olarak; sıralı sicil üstlerince 17.10.2012 tarihinde düzenlenen sicile dayanılarak başlatıldığı, Hv. K. K.lığı bünyesindeki Komisyonun incelemesinden geçirilip, Komisyonun işlemin uygun olduğuna dair kararı, Hv.K.K.nın tasvibi ve Bakan’ın oluru alınarak işlemin tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

İşlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:

Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan personelini alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak personelini bünyesi dışına çıkarması da hukuken mümkün görünmektedir.

Bu açıklamalar ışığında davacının durumu değerlendirildiğinde; 30 Ağustos 2007 tarihinde Astsb.Çvş. naspedilen davacının, mesleki safahatında sicil notlarının “çok iyi” ve “mükemmel” seviyesinde gerçekleştiği, 2013 yılı sicil döneminde menfi kanaatler belirtildiği, 9 takdirinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Diğer yandan 1602 sayılı Kanunun 52’nci maddesi kapsamında gönderilen belgelerden ve dosya kapsamından davacının ifadesinde belirttiği üzere; İnternetteki sosyal paylaşım ve arkadaşlık siteleri üzerinden ve yüz yüze tanıştığı bir çok bayanla ilişki yaşadığı, bu bayanlardan biriyle İzmir'de ev tutarak 10 ay birlikte kaldıkları, evi tutarken kendilerini iki kardeş olarak tanıttıkları, anılan bayan ile ayrılmak istediğinde bayanın hamile olduğunu söyleyerek ayrılma aşamasında zorluk çıkardığı ve evde tüpü açarak intihara teşebbüs ettiği, astsubay arkadaşı ile birlikte, diğer personelden yabancı uyruklu bayanları pazarlayan bir bayanın telefonunu temin ettikleri ve evlerine iki yabancı bayan çağırdıkları, bu bayanlarla ilişki yaşadıkları, davacının N. A.S. isimli bayan ile tanıştığı, bu bayanın, davacının evine birçok kez geldiği, cinsel ilişki yaşadıkları, davacının N.A.S adlı bayanın telefon numaralarını iki personel arkadaşına verdiği, onların da bu bayanla ilişki yaşadığı, davacının, kız arkadaşına aldığı yüzüğü evinde sakladığı, N.A.S.'nin evde bulunup tek başına kaldığı sırada evden yüzüğü aldığı, davacının karakolda şikayetçi olduğu, daha sonra N.A.S.’nin yüzüp aldığını kabul ederek karşılığında 150 TL verdiği, Ankara'dan gelen ve sivilden arkadaşı olan şahsın yabancı uyruklu bayanlar ile ilişki yaşamak istemesi üzerine Gürcü uyruklu bir bayanı eve çağırdıkları, davacının evdeki diğer personel arkadaşı ile birlikte dizüstü bilgisayarı arkadaşının ilişki yaşayacağı odaya yerleştirerek kendilerinin bilgisi ve rızası olmadan cinsel ilişki esnasındaki görüntülerini kaydettiği, daha sonra görüntüyü ilişkiyi yaşayan sivil şahısla ve diğer personel arkadaşlarıyla birlikte izledikleri, İzmir'de bir bayan ile yaşadığı ilişkiyi bayanın rızası olmadan kayıt altına aldığı ve diğer personel arkadaşları ile birlikte izledikleri, bir bayan ile yaşadığı ilişkiyi cep telefonu ile kayıt altına aldığı, daha sonra arkadaşıyla birlikte izleyerek sildiği, davacıdan ayrı olarak ifadeleri alınan astsubaylar E.Y., M.K., E.Ö., Ü.P. ve D.B. da davacının anlattığı olaylarda, tanık oldukları kısımları doğruladıkları, ayrıca ifadesi alınan Astsubay M.K’ın ifadesinde; ilk mezun olduğunda davacının ve arkadaşının kendisine sürekli olarak yaşadıkları cinsel ilişkileri anlattıklarını, kendisine cinsel ilişki yaşaması için sürekli tavsiyelerde bulunduklarını, kendisinin de anlatılanlara özendiğini beyan ettiği anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, davacının ve ifadeleri alınan diğer personellerin ifadelerinde belirttikleri eylemlerin ahlak dışı hareket niteliğinde olduğu, davacının “TSK’da göreve devam etmesinin uygun olmadığı” yönünde kanaate ulaşılmasını haklı kılacak objektif nitelikli yeterli derecede veri bulunduğu, eylemlerin özel hayat sınırını aştığı, TSK’nın yapısına zarar vermeye başladığı, diğer personelleri etkilediği, onlara kötü örnek teşkil ettiği, ilişki içinde bulunan N.A.S.’nin yabancı bir bayan olduğu, bazı personellerin evlerine rahat bir şekilde girip çıktığı, hatta evde tek başına bırakıldığı, dolayısıyla bu ilişkilerin ileride istihbarat amaçlı kullanılmasının ihtimal dahilinde olduğu, nitekim N.A.S’nin İzmir’de yürütülen bir casusluk kovuşturmasında sanık statüsünde olduğu, buna göre davacının, TSK’dan ayırma işlemine tabi tutulmasında, idarenin, takdir yetkisini kişi yararı ile kamu yararı arasındaki dengeyi gözeterek, ölçülü ve objektif olarak kullandığı, 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94/b madde ve fıkrası ile Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ve 61’inci maddeleri uyarınca tesis edilen dava konusu işlemde, yetki, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Davacının bahse konu ifadesinin hukuka aykırı olarak alındığı ileri sürülmüş ise de; 18.07.2012 tarihli ifadesi bir suç isnadıyla ceza soruşturması/kovuşturması kapsamında değil, disiplin hukuku çerçevesinde değerlendirilmek üzere idari tahkikat kapsamında alınmıştır. Davacının bu şekilde tespit edilen ifadesi esnasında iradesinin fesada uğratıldığı, yanıltıldığı ya da ifadesinin hukuka aykırı bir şekilde veya yasak yöntem ve usullerle alınmış olduğuna dair dosya kapsamında herhangi somut bir bilgi, belge ve kanıt bulunmaktadır. Davacı TSK’da görev yapan bir üstçavuştur. Savaş halinde veya olağanüstü durumlarda, ya da normal hizmet sırasında kendine verilen görevi yapabilmek için gerektiğinde canını dahi vermekle yükümlü bir personeldir, bu hususlarda yemin etmiştir. Bu statüdeki bir personelin yalan-dolan ifade vermesi dahi tek başına statüsüyle uyuşmamaktadır. Ayrıca davacı ifade verirken kendisini kurtarmak maksadıyla yalan söylediğini farz etsek dahi; böyle bir durumda kendini ahlaki açıdan zaaf içerisinde olan bir kişi pozisyonunda gösterecek ifade vermesi de hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir. Bu nedenlerle davacının ifadelerinin içinde bulunduğu gerçekleri yansıttığı değerlendirilmiştir. Diğer yandan davacının ifadesinden önce ve sonra ifadeleri alınan personelle de davacının beyanlarındaki bazı olayları doğrulamışlardır. Buna göre; davacının bahse konu ifadesinde beyan etmiş olduğu olaylar maddi vakıa olarak disiplin hukuku kapsamında değerlendirilebilecektir. Davacının yukarı açıklanan fiil ve hareketleri gerçekleştirmiş olduğunu beyan ederek ifadesini imzalamış olduğu göz önüne alınarak dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,

KARŞI OY GEREKÇESİ

“Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu” gerekçesiyle hakkında ayırma işlemi tesis edilmiş olan davacının belirtilen gayri ahlaki hayat tarzına ilişkin fiil ve hareketlerinin sübutu halinde ahlaken tasvibi mümkün olmamakla beraber; davacının 18.07.2012 tarihli ifadesinde beyan ettiği hususların ‘’özel hayatına” ilişkin olduğu; dava dosyası kapsamında davacının beyan ettiği ve özellikle yaşadığı cinsel ilişkileri bilgisayar ve cep telefonuna kaydettiği hususlarını doğrular ve teyit eder nitelikte hukuka uygun bilgi, ihbar, resim, fotoğraf, görüntü, kayıt vs. şeklinde herhangi bir somut delil, belge ve olgu bulunmadığı, bu itibarla “özel hayatına” ilişkin ve aleniyete kavuşmamış söz konusu yaşantısına ilişkin beyanlarının başka olgu ve bulgularla desteklenip doğrulanmadığı gözetilerek disiplin ve ahlaki zafiyetinin kamu hizmetinde istihdamını imkansız kılacak vahamet düzeyinde olmadığı, bu bağlamda durumunun normal sicil işleminde değerlendirilmesi vb. orantılı bir yaptırım uygulanması olanağı varken yaklaşık 6 yıllık meslek hayatında herhangi bir disiplin cezası da bulunmayan davacı hakkında ikaz dahi edilmeden tesis edilen ayırma işleminde birey kamu yararı dengesi gözetilmediği, ölçülülük ilkesine uyulmadığı ve takdir yetkisinin objektif kullanılmadığı, dolayısıyla dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılarak ayırma işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 18.11.2014 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy