(211 S. K. m. 39) (1602 S. K. m. 52) (926 S. K. m. 94) (6413 S. K. Geç. m. 1) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 60, 61) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 86)

Davacı vekili 16.01.2014 tarihinde AYİMde kayda geçen dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle, müvekkilinin disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulduğu hususunun 29.11.2013 tarihinde kendisine tebliğ edildiğini, müvekkilinin mesleki safahatı boyunca hiçbir adli ve idari tahkikat geçirmediğini, 2012 yılında kıdem sıralamasında 13üncü sıradayken 2013 yılı sicil notlarının verilmesinden sonra kıdem sıralamasında 872nci sıraya düştüğünü, 2007 - 2012 yılları arasında yaşadığı duygusal ilişki ve arkadaşlıklar nedeniyle sorgulandığını, özel yaşamına giren konularda yasak sorgu yöntemleri nedeniyle kanuna aykırı olarak elde edilmiş delillere istinaden hakkında ayırma işlemi tesis edildiğini, 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu yürürlüğe girmesine rağmen bu kanun hükümlerine göre işlem tesis edilmemesinin hukuka aykırı olduğunu, ayrıca, ayırma işlemi tesis edilirken uygulanan 926 s. TSK Personel Kanununun 94üncü maddesinde yazılı şartların da oluşmadığını, konuya ilişkin emsal teşkil ettiğini düşündüğü dava konusu olaya 6413 sayılı TSK Disiplin Kanununun uygulanması gerektiğini, kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların hükme esas alınamaması gerektiğini, dava konusu işlemde takdir yetkisinin objektif olarak kullanılmadığını ve masumiyet karinesinin ihlal edildiğini, zinanın suç olmaktan çıkarıldığını, özel hayata dokunulmaması gerektiğini, müvekkiline bu olaylarla ilgili olarak herhangi bir ceza verilmediğini belirterek ayırma işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dairemizin 20.01.2013 tarihli, 2014/111 Esas sayılı kararıyla yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Dava dosyası ile özlük ve sicil dosyalarındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, 2007 neşetli astsubay olan davacı hakkında, görev yeri olan 2nci Ana Üs K.lığındaki sıralı sicil üstlerince 17.10.2012 tarihinde düzenlenen ayırma sicil belgesiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde Kalması Uygun Değildir ortak kanaati bildirildiği, bunun üzerine durumunun Hv.K.K.lığında oluşturulan Komisyonca 01.10.2013 tarihinde görüşüldüğü ve hakkında ayırma işlemi yapılmasının komutan tasvibine sunulmasının kararlaştırıldığı, Hv.K.K. tarafından 04.10.2013 tarihinde tasvip gören ayırma kararının 31.10.2013 tarihinde Genelkurmay Başkanınca da uygun bulunduğu ve böylece hazırlanan 2013/27-339 numaralı ayırma kararnamesinin 15.11.2013 tarihinde Milli Savunma Bakanınca onaylanması ile ayırma işleminin tekemmül ettiği, kararın davacıya tebliğ edilmesi üzerine süresinde işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Öncelikle davacı vekili tarafından ileri sürülen anayasaya aykırılık iddiası üzerinde değerlendirme yapılmıştır. AYİM Birinci Dairesinde görülen GENSEK NO. 2013/1790, ESAS NO.:2013/658 sayılı dosyada, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun Geçici linci maddesinin 4üncü fıkrasının, Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. şeklindeki düzenlemesinin, Anayasanın 2 ve 7nci maddelerine aykırı olduğu belirtilerek, iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir. Başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin 03.07.2014 tarihinde, 2014/24-122 Esas Karar sayılı karar ile 6413 sayılı Disiplin Kanunun geçici 1. maddesinin ve (4) numaralı fıkrasının son cümlesinin Anayasaya aykırı olmadığına ve reddine karar verilmiştir. Bu nedenle dosyanın incelenmesine geçilmiştir.

İşlem tarihi itibariyle dava konusu mevzuata baktığımızda, 926 sayılı Kanunun 94üncü maddesinin (b) fıkrası, Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmünü içermektedir.

926 Sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan ve işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60ıncı maddesinde: Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik ve ahlaki durumları gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır a) Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmaması, // b) Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, c) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması, //... // e) Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı yönetmeliğin disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesinde uygulanacak usullerden ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması usulünü düzenleyen 61inci maddesinin a) fıkrasının ise,

Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenmesinde, süre söz konusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir Sicil üstleri,.... sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümdeki kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 60ncı maddesindeki disiplinsizlik ve ahlaki durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler. / Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlıklarına gelen bu siciller, komisyona sevk edilir Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir tutanak ile Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının onayına sunar ve alınacak onaya göre işlem yapılır... hükümlerini içerdiği görülmektedir.

TSK İç Hizmet Kanunun 39. maddesinde, Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraber ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur. /Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi geçinmek, bir