AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2013/ 960
Karar No: 2014 / 913
Karar Tarihi: 22.10.2014

(926 S. K. m. 38)

Davacı vekili, 13.09.2013 tarihinde AYİM'de kayıt altına alınan dava dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde özetle: müvekkilinin 2008 nasıplı Hava Mühendis Yüzbaşılar arasındaki kıdem sıralamasında l’inci sırada bulunduğunu, 30.08.2013 tarihinde üstün başarı kıdeminden yararlandırılarak erken terfi ettirilen Hava Mühendis sınıfı subayın sıralamada kendisinden sonra ve 4'üncü sırada yer aldığını, bu personelin doktora mezunu olmadığını; bunun üzerine davacı tarafından 19.08.2013 tarihinde dilekçe verilerek bu hatalı işlemin yeniden incelenerek yanlışlık varsa düzeltilmesinin talep edildiğini, Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından 27.08.2013 tarihli cevabi yazı ile “üstün başarı kıdemi ile ilgili işlemlerin mevzuata uygun olarak yapıldığı belirtilmek suretiyle davacının talebinin reddedildiğini ve bu işlemin davacıya 03.09.2013 tarihinde tebliğ edildiğini; müvekkilinin başarılı bir subay olduğunu, hiç ceza almadığını ve tahkikat geçirmediğini, müvekkili ile ilgili bir başka kişi tarafından ve tamamen kişisel düşüncelerini içeren ve gerçek durum ile hiçbir ilgisi bulunmayan, bir başka kişinin evinde yapılan aramada geçen, başka hiçbir delil ile doğrulanmamış olan bir bilginin davacı aleyhine delil olarak kullanılması ve dava konuşu işlemin tesisinde esas alınmasının adil yargılanma ve yasa dışı yollardan elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceğine dair kurallara açıkça aykırı olduğunu, müvekkilinin bu şekilde üstün başarı kıdeminden yararlandırılmaması işleminde idarenin takdir yetkisini objektif kullanmadığını belirterek öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve müteakiben de üstün başarı kıdemi verilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep etmektedir.

Dairemizin 24.09.2013 tarihli, 2013/960 Esas sayılı Kararı ile yürütmenin durdurulması talebi reddedilmiştir.

Dava dosyası ve ekindeki belgelerden; 2013 yılında 30 Ağustos 2008 nasıplı karışık sınıf yüzbaşıların üstün başarı nedeniyle terfi kapsamında değerlendirmeye alındıkları, Subay Sicil Yönetmeliği'nin 116’ncı maddesi a/2 bendine göre 2013 yılında 30 Ağustos 2008 nasıplı karışık sınıf için üstün başarı nedeniyle terfi kontenjanının 2 olarak belirlendiği, davacının da bu kapsamda değerlendirmeye alındığı, üstün başarı nedeniyle terfi edecek personelin sıralamasının mevcut sicil notlarının Subay Sicil Yönetmeliği’nin 116’ncı maddesi a fıkrası esasları kapsamında hesaplanması sonucuna göre yapılan “2013 yılı Üstün Başarılı Personel Sıralama Formu”nda davacının 4’üncü sırada yer aldığı, Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından 3'üncü sırada yer alan Hv.Per.Yzb. B.S.K ve 10’uncu sırada yer alan Hv.Müh.Yzb.M.B.'ye üstün başarı kıdemi verildiği, davacıya üstün başarı kıdemi verilmediği, davacının vekili aracılığıyla süresinde üstün başarı kıdemi verilmemesi işleminin iptali istemiyle iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Üstün başarı kıdemini düzenleyen mevzuata bakıldığında; 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun “Rütbe terfi şartları ve esasları” başlıklı 38’inci madde 2’nci fıkrasının (c) bendi (Değişik: 15.6.2005-5365/6 md.); “Üstün başarılı üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşıların terfi esasları: Üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşıların bu rütbelerine ait bekleme sürelerinin bitiminden bir yıl önce bu rütbelere ait her yılki sicil notu, sicil tam notunun yüzde doksanbeş ve daha yukarısı ve sicil notu ortalaması da sicil tam notunun yüzde doksan ve daha yukarısı olanlardan; bu rütbelerde en az iki ayrı birinci veya ikinci sicil üstünden sicil notu alanlar veya rütbe bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce alacak olanlar, sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanarak rütbelerine göre kendi sınıfları içerisinde ayrı ayrı sıralanırlar. Bu şekilde sıralanan subaylardan, sicil notu ortalaması en üstün olanlardan başlanmak suretiyle kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından uygun görülenler, kendi sınıf mevcudunun, muharip sınıflar için yüzde sekizi, yardımcı sınıflar için yüzde dördü oranında bir üst rütbeye yükseltilebilirler. ” hükmünü içermektedir.

Subay Sicil Yönetmeliği'nin “Üstün başarı nedeniyle terfi ve lisansüstü öğrenim kıdemi” başlıklı 116’ncı maddesinin l’inci fıkrası (a) bendi de;

“a) Üstün başarı nedeniyle terfi usul, esas ve şartları aşağıda belirtilmiştir:

Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlıklarınca, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 38 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan terfi şartlarını haiz olan üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşıların rütbelerine ait bekleme sürelerinin bitiminden bir yıl önce, bu rütbelere ait her yılkı sicil notu, sicil tam notunun % 95 ve daha yukarısında ve sicil notu ortalaması da sicil tam notunun % 90 ve daha yukarısında olanlardan; bu rütbelerde en a: iki ayrı birinci veya ikinci sicil üstünden, sicil notu alanlar veya rütbe bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce alacak olanlar, sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanarak rütbelerine göre kendi sınıfları içerisinde; kurmay subaylar sınıflarına bakılmaksızın kendi aralarında, muharip sınıflarda mevcudu 12 ve daha az olan sınıflar, yardımcı sınıflarda mevcudu 24 ve daha az olan sınıflar, sınıflarına bakılmaksızın birleştirilerek sıralanırlar.

Bunlardan; sicil notu ortalaması aynı olanlar, hizmette bulundukları rütbedeki geçerli sicil notlarının ortalamasına göre kendi aralarında sıralanırlar. Bu durumda da eşitlik varsa eşitlik bozuluncaya kadar sıra ile bir önceki rütbelerine ait geçerli sicil notlarının ortalamalarına bakılarak sıralama tespit edilir. Eşitliğin yine bozulmaması hâlinde bulundukları rütbede daha fazla sayıda ayrı birinci ve ikinci sicil üstünden sicil almış olanlar şeklinde sıralanırlar. Bu durumda dahi eşitlik bozulmaz ise bu Yönetmeliğin 93’üncii maddesi hükümleri uygulanır.

Bu şekilde, EK-4 ’de yer verilen “Üstün Başarılı Personel Sıralama Formu”na sıralanan subaylardan; sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanmak suretiyle kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanınca uygun görülenler, kendi sınıf mevcudunun muharip sınıf ve kurmaylar için % 8 ’i, yardımcı sınıflar için % 4’ü oranında bir üst rütbeye yükseltilebilirler. Mevcudunun az oluşu nedeniyle birleştirilmek suretiyle değerlendirilen sınıflarda, sıralama sonucunda aynı sınıftan birden fazla personelin kontenjana girmesi hâlinde, bu sınıftan sadece bir personel üstün başarı nedeniyle bir üst rütbeye yükseltilebilir. Kontenjanın geri kalan kısmı ise, sıralamadaki sıraya göre diğer sınıflarda kullanılabilir. Ancak mevcutlarının az oluşu nedeniyle birleştirilmek suretiyle değerlendirilen sınıfların toplam mevcudunun, muharip sınıflar için % 8 ’i, yardımcı sınıflar için % 4 ’ü, bir tam sayının altında küsuratlı çıkması hâlinde bu sayı, bir tam sayıya tamamlanarak dikkate alınabilir. Üstün başarı nedeniyle üst rütbeye yükseltilmede, bulunduğu rütbede daha fazla süre fiili olarak kıta komutanlığı görevi yapan personele, komando ihtisas kursu görmüş ve komando birliklerinde görev yapmış olan personele, iç güvenlik harekâtında görev yapan ve şerit rozet, madalya veya ödül ile taltif edilen personele veya subaylıkta geçen hizmet süresi fazla olan personele Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanınca öncelik verilebilir.

Müstakilen veya birleştirilerek hesaplanan sınıfların kontenjan tespitinde;

a) Muharip sınıfların % 8’i, yardımcı sınıfların % 4’ü tam sayı çıkmadığı takdirde, küsuratın üst tama çevrilmesi,

b) Rütbelerine göre muharip sınıfların ve yardımcı sınıfların küsuratının toplamı sonucu ortaya çıkan kontenjan artışının ilgili kategorideki sınıflara taksimi,

Kuvvet Komutanı ve Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanınca sınıf özellikleri ve hizmet ihtiyacı dikkate alınarak yapılır.

Üstün başarı nedeniyle terfi edenlerin toplamı, o yıl rütbe bekleme süresinin bitimine bir yıl kalan üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşılarda; kendi sınıf mevcudunun muharip sınıflar için % 8’ini, yardımcı sınıflar için % 4’ünü; eğer bu oranlar küsuratlı çıktıysa üst tama çevrilmeleri sonucu bulunan tam sayıyı geçemez.

Kuvvet Komutanları, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanı yukarıdaki esaslara göre sıralanmış olan subaylardan mahkemelerce veya disiplin amirlerince cezalandırılmış olanları, askerî veya adli mahkemelerde herhangi bir suçtan yargılanması devam edenleri seçmeyebilirler.” hükmünü içermektedir.

Yukarıda ifade edilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşılacağı üzere üstün başarı için aranan sicil notu koşulunu taşıyan personel öncelikle sicil notu ortalamasına göre sıralanacaktır. Sicil notu ortalaması aynı olanların kendi aralarındaki öncelik sırası ise; eşitlik bozuluncaya kadar sıra ile bir önceki rütbelerine ait geçerli sicil notlarının ortalamasına bakılarak sıralama tespit edilip ve eşitliğin yine bozulmaması halinde bulundukları rütbede fazla sayıda ayrı birinci ve ikinci sicil üstünden sicil almış olanlar şeklinde sıralanacak, bu durumda dahi eşitlik bozulmaz ise bu Yönetmeliğin 93’üncü maddesi uygulanacaktır.

926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun “Rütbe terfi şartları ve esasları” başlıklı 38’inci madde 2’nci fıkrasının (c) bendinde; “...sıralanan subaylardan... uygun görülenler…”in bir üst rütbeye yükseltilebileceği belirtilmiştir. Yönetmeliğin 116/a. maddesinde de aynı ibarelere yer verilmiş, ayrıca hangi hallerde bazı personele öncelik verilebileceği ve hangi hailede öncelik verilmeyebileceği açıklanmıştır.

Hak.Alb.Dr. Cemil ÇELİK; “ Buna göre Kanun ve Yönetmelik hükmü idareye üstün başarı kıdemi alabilme şartlarını taşıyanlar arasından herhangi birisine üstün başarı kıdemi verilebilmesi konusunda takdir yetkisi tanımıştır. Takdir yetkisinin de açık takdir hatası ve ölçülülük ilkesi dışında denetimi mümkün değildir.” şeklindeki gerekçe ile aksi görüşe katılmamıştır.

Diğer yandan; TSK İç Hizmet Yönetmeliği'nin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt bendine göre, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan “iyi ahlak sahibi olmak” vasfı; “Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker." şeklinde tanımlanmış bulunmaktadır. Görüldüğü üzere her askerin yaşayışının kusursuz ve lekesiz olması gerekmektedir.

Davalı idarenin savunmasından ve 1602 sayılı Kanun'un 52’nci maddesi kapsamında savunmaya ek olarak gönderilen 2013 yılında üstün başarı kıdemi verilmesine ilişkin işlemle ilgili belgeler ile Dairemizce alınan ara karar neticesinde gönderilen belgelerin incelenmesi neticesinde; 2013 yılında üstün başarı nedeniyle terfiye tabi Hava Mühendis, Hava Personel, Hava Maliye, Hava Sağlık, Hava İkmal, Hava Levazım ve Hava Öğretmen sınıflarının birleşik mevcut (16) sayısına göre terfi kontenjanının 2 (iki) olarak belirlendiği; mevzuatta belirtilen sicil notu ortalaması esas alınarak oluşturulan “üstün başarılı personel sıralama formu”nda davacının 4’üncü sırada yer aldığı, Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından 3'üncü sırada yer alan Hv.Per.Yzb. B.S.K ve 10’uncu sırada yer alan Hv.Müh.Yzb.M.B.'ye üstün başarı kıdemi verildiği; diğer yandan, bir personelle ilişkisi olan bir bayanla davacının da ilişkisi olduğuna dair ihbar sonrasında yapılan idari tahkikat neticesinde davacının ikrarından; internette tanıştığı 20-25 bayanla sanal seks yaptığının, yabancı uyruklu dahil birçok bayanla değişik otellerde cinsel ilişki yaşadığının, bu bayanların kendisinin Hv.K.K.lığında görevli subay olduğunu bildiklerinin anlaşıldığı hususları nazara alındığında “İKK hassasiyetleri çerçevesinde” hakkında belirtilen şekilde olumsuz kayıt bulunduğu gözetilerek davacının 2013 yılında üstün başarı kıdeminden yararlandırılmaması işleminde davalı idarece takdir yetkisinin kamu yararı amacı ve hizmet gerekleri kapsamında objektif ve ölçülü bir şekilde kullanılmış olduğu, dolayısıyla dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,

22 EKİM 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy