AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2013/ 892
Karar No: 2014 / 256
Karar Tarihi: 11.03.2014

(2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 52) (1632 S. K. m. 21) (4678 S. K. m. 25)

Davacı vekili 12.08.2013 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle; müvekkilinin son subaylık sözleşmesinin 29.08.2013 tarihine kadar geçerli olduğunu, bu tarihten önce usulü dairesinde davalı idareye müracaat ederek sözleşme yenileme talebinde bulunduğunu, ancak kendisine sözleşmesinin yenilenmeyeceğinin bildirildiğini, müvekkilinin bu talebinin davalı idare tarafından reddedildiğini, sözleşmenin yenilenmesine ilişkin spesifik bir gerekçe gösterilmediğini, müvekkilinin 3 uyarı 1 de hizmet yerini terk etmeme cezasının olduğunu, müvekkili hakkında soruşturma olmadığını, yenilememe işleminin ölçülülük prensibine aykırı olduğunu, idarenin istihkam subayına ihtiyaç duyduğunu, bu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek subaylık sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve etmiştir.

Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, Nöbetçi Dairenin 21.08.2013 tarihli, 2013/312 Esas sayılı kararıyla reddedilmiştir.

Dava dosyasından ve 1602 sayılı Kanunu 52’nci maddesi kapsamında savunmaya ek olarak gönderilen gizlilik dereceli belgelerin incelenmesinden; davacıyla 2004 yılında sözleşmeli subay sözleşmesi imzalandığı, 30.08.2004 tarihinde sözleşmeli subay statüsünde İs.Okl. ve EM İs.Okl.K.lığı (İzmir)'na öğrenci subay olarak atandığı, mesleki gelişim planı gereği 30 Ağustos 2004 - 10 Temmuz 2005 tarihleri arasında Subay Temel Kursunu gördüğü, müteakiben 11 Temmuz 2005 tarihinde 5'inci Kor.Yz.Köp.Tb. 3'üncü Yz.Köp.BI.K.lığı (Kırklareli)'nde üç yıl görev yaptığı, akabinde 3'üncü Yz. Kop. Tk.K olarak aynı bildikte üç yıl görev yaptığı, 2011 yılı genel atamaları Dağ ve Komd.Tug.K.lığı (Hakkari)'ye atandığı, iki yıl İs.Svş.Bl.K. olarak görev yaptığı, 20 Mayıs 2013 tarihinde yayımlanan 2013 yılı Genel Atamaları ile 2'nci Or.İs.A. 2'nci İs.Svş.Tb.(Malatya)'na Kh. ve Hiz.BI.K. olarak atandığı, Malatya’da görev yaparken 28.02.2013 tarihinde sözleşmesinin yenilenmesi için dilekçeyle başvurduğu, ancak Kara Kuvvetleri Komutanlığı tarafından sözleşmenin yenilenmediği, yenilememe işleminin 14.06.2013 tarihinde davacıya bildirildiği, davacının sözleşmesinin süresinin 29.08.2013 tarihinde sona erdiği, davacının vekili aracılığıyla yenilememe işleminin iptali için süresinde iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu mevzuata baktığımızda, Anayasanın 125/4’üncü maddesinde; yargı yetkisinin, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, bu yetkinin hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı belirtilmektedir. 1632 sayılı AYİM Kanununun 21/2’nci maddesinde de benzer hükümler yer almaktadır.

4678 sayılı TSK’ da İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkındaki Kanunun tanımları açıklayan 3 ’üncü maddesinin e) fıkrasında sözleşmeli subay; “Bu Kanunda öngörülen esaslara göre, kendileri ile sözleşme yapılarak subay naspedilen teğmen, üsteğmen ve yüzbaşı rütbelerini haiz subaylar, ” şeklinde tanımlanmıştır. Bu yasal düzenlemeye göre; her ne sebeple olursa olsun, Kanunda değişiklik yapılmadığı müddetçe yüzbaşı rütbesinden daha üst rütbede sözleşmeli subay istihdam edilemeyecektir.

Aynı Kanunun “Rütbe Bekleme Süreleri ve Sözleşmenin Yenilenmesi ” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında; “Her sözleşme süresinin sona erme tarihinden en az-üç ay önce taraflar sözleşmeyi yenileyeceklerine dair yazılı bildirimde bulunmadıkları takdirde, sözleşme kendiliğinden sona erer.” düzenlemesi, Aynı Kanunun 6’ncı maddesinde de; “...Yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir... ” düzenlemesi yer almaktadır. Görüldüğü üzere Kanun hükmünde sözleşmenin hangi hallerde yenileneceğine ilişkin hüküm bulunmamaktadır. Ancak 4678 sayılı Kanunun 25’inci maddesiyle sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar yönetmelik düzenlemesine bırakılmıştır.

4678 sayılı Kanunun 25’inci maddesine istinaden çıkarılan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan “Sözleşmenin Yenilenmesi ve Uzatılması” başlıklı 14’üncü maddesinin a) fıkrasında, “a) (Değişik: 19.6.2013-28682/3 md.) Sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenler sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat eder. Sözleşmesi yenilenecek personel; Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde kurulacak komisyonlar tarafından personelin nitelik belgesi, sicili, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler gibi hususlar çerçevesinde mesleki safahatları dikkate alınarak ilgili komutanlık personel ihtiyaçları doğrultusunda belirlenir. Değerlendirme komisyonunun kimlerden oluşacağı, görev, yetki ve sorumlulukları Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca çıkarılacak yönergeler ile tespit edilir. Bu dilekçeler, EK-C’de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderilir. Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai karar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından verilir. Uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceği, sözleşmenin bitiminden önce bildirilir. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın talebinin idarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenilenir. ... ” düzenlemesi yer almaktadır.

Görüldüğü üzere, sözleşme süresi bitiminde idareyi sözleşme yapmaya zorlayıcı yönetmelik hükmü de bulunmamaktadır. Yasa Koyucu bu şekilde bir düzenleme yöntemiyle idareye sözleşmeyi yenileme hususunda takdir yetkisi tanımıştır. Ancak bu demek değildir ki idare takdir yetkisini keyfi bir şekilde istediği gibi kullanacaktır. İdare takdir yetkisini hukuka uygun kullanmak zorundadır.

İstikrar bulmuş kararlarımızda da belirtildiği üzere, kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan personelini alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak personelini bünyesi dışına çıkarması da olağan görünmektedir. Dolayısıyla idare, sözleşme yenileyecek personelini belirlerken hiç şüphesiz en iyisini seçmeye çalışacaktır. Diğer yandan Yasa Koyucu sözleşmenin her iki tarafına sözleşmeyi yenileme veya yenilememe hususunda takdir hakkı tanımıştır.

Bu bağlamda; dava konusu işlemi değerlendirdiğimizde; 1602 sayılı Kanunun 52’inci maddesi kapsamında gönderilen belgeler incelendiğinde; davacının emsali olan sözleşmesi yenilenecek 13 personel bulunduğu, bunlardan 10’unun sicilinde menfi kanaat bulunmadığı, birinde 1, birinde de 2 menfi kanaat bulunduğu, davacının ise 7 menfi kanaate sahip olduğu, yani davacının menfi kanaat sıralamasında son sırada yer aldığı, ayrıca menfi kanaatlerden bir kısmının “güvenilir değildir”, “sürekli üstlerinin hatalarını kollar” gibi ağır nitelikte olduğu, takdir sıralamasında da emsalleri arasında en altta yer aldığı, ayrıca 11.09.2011 yılında “izin kağıdının yetkisiz personel tarafından imzaya getirtilmesi” eylemi nedeniyle ikaz edildiği, 25.11.2011 tarihinde “araç görevlendirilmesi emrine uymama” eylemi nedeniyle emre itaatsizlik disiplin suçundan 2 gün göz hapsi disiplin cezası, 29.10.2012 tarihinde “verilen emirleri zamanında yerine getirmemek” eylemi nedeniyle uyarı cezası, 12.12.2012 tarihinde “amirine ve üstüne yalan beyanda bulunmak” disiplin suçundan uyarı cezasıyla cezalandırıldığı, sözleşmenin yenilenip yenilenmeyeceği hususunda düzenlenen nitelik belgesinde bir çok “orta” ve “iyi” kanaat belirtildiği, gönderilen belgeler ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; idarenin takdir yetkisini hukuka uygun kullandığı, açık bir değerlendirme hatasının bulunmadığı, bu bağlamda davalı idare tarafından tesis edilen sözleşmenin yenilenmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön olmadığı sonucuna varılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,

11 MART 2014 tarihinde Başkan Hâk. Alb. Dr. Celâl IŞIKLAR karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Yenilememe konusunda kadrosuzluk ve/veya istihdam ihtiyacı kalmaması gibi sebepler ileri sürülmeyen uyuşmazlıkta, her ne kadar davacıya bazı hafif disiplin cezaları verilmiş ise de;

- Menfi kanaat verilen yıllarda dahi davacının sicil notlarının tam veya tama çok yakın olduğu,

- Menfi kanaatlerden 4’ünün 2006 ve 2007 yıllarına ait ve aynı niteliğe (m.41, fiziki kabiliyet) ilişkin olduğu,

- Son yılda çok iyi seviyede düzenlenen bir not dışında sicil notlarının tam ve tama yakın çok iyi seviyesinde olduğu, son yıl verilen en düşük sicil notunun dahi çok iyi seviyesinde olduğu,

- Sıralı 3 Sicil amirinin (ikisi menfi kanaat belirttiği halde) yenilemeyi uygun gördüğü,

- 31 adet takdirinin bulunduğu,

- Gerek özellikli menfi kanaatin, gerek son 4 cezanın, gerek safahatına nazaran bir miktar düşük sicilin aynı amir tarafından ve son 1-1,5 yıl içinde verildiği görülmektedir.

Bu durum karşısında, sözleşmenin yenilenmesinde takdir yetkisinin hukuka uygun kullanılmadığı kanaatiyle, işlemin iptali gerekirken davanın reddi yönünde oy kullanan sayın çoğunluğa katılamadım. 11 Mart 2014 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy