AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2013/ 696
Karar No: 2014 / 793
Karar Tarihi: 10.09.2014

(6413 S. K. Geç. m. 1) (926 S. K. m. 45, 94) (6216 S. K. m. 41) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 60, 61)

Davacı vekili, 10.06.2013 tarihinde AYİM’de kayıt altına alınan dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; 1998 yılında Uz.J.Çvş. olarak göreve başlayıp 2001 yılında Astsubay nasbedilen davacının, Bursa/Yıldırım İlçe J.K.lığında Trafik Tim Komutanı olarak görev yaptığı 2007-2008 yıllarında Rüşvet Almak suçunu işlediği iddiasıyla açılan davada Bursa 1'inci Ağır Ceza Mahkemesinde yargılandığını ve hakkında Görevi Kötüye Kullanmak suçundan 1 yıl 15 gün hapis cezasına hükmedilip hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini, bu kararın 28.05.2010 tarihinde kesinleştiğini, dava konusu olaydan 5 yıl ve HAGB kararının kesinleşmesinden 3 yıl sonra, İçişleri Bakanlığının 08.04.2013 tarihli kararıyla, davacının disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle 15.04.2013 tarihinde TSK’dan ilişiğinin kesildiğini, HAGB kararına konu eylemin TSK’dan ayırmayı gerektirecek derecede vahim olmadığını, kaldı ki, HAGB kararına ilişkin yargılamanın özensiz yapıldığını, HAGB kararı verilerek davacının temyize başvurma ve aklanma imkanının elinden alındığını, davacının TSK’da kalmasını imkansız kılacak vehamet ve ağırlıkta disiplinsizlik eğiliminin ya da ahlaki düşüklüğünün bulunmadığını, öte yandan müvekkili hakkındaki ayırma sicil belgesinin emirle düzenlendiğini, 6413 sayılı yeni TSK Disiplin Kanunu'ndaki ayırma prosedürünün uygulanmamasının da hukuka aykırı olduğunu, keza aynı Kanun'un Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının son cümlesinin Anayasa’ya aykırı olduğunu ileri sürerek, öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve müteakiben işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi Dairemizin 18.06.2013 tarihli, 2013/696 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.

Dava dosyası ile özlük ve sicil dosyalarındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 1998 yılında UzmJ.Çvş. olarak TSK’da göreve başlayan ve 2001 yılında Astsubay nasbedilen davacı hakkında, son görev yeri olan Çorum/Sungurlu İlçe J. K.lığındaki sıralı sicil üstlerince 07.01.2013 tarihinde düzenlenen ayırma sicil belgesiyle sicil üstleri tarafından “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Kalması Uygun Değildir” ortak kanaati bildirilmesi üzerine ayırma işlem süreci başlatıldığı, davacının durumunun ve düzenlenen sicil belgesinin, Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin olay tarihinde yürürlükte bulunan 61’inci maddesi uyarınca J.Gn.K.lığında oluşturulan komisyonca 04.03.2013 tarihinde görüşüldüğü ve "Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu" gerekçesiyle, 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 94’üncü maddesinin (b) fıkrası, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu'nun 39’uncu maddesinin (e) fıkrası ve Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 60’ıncı maddesinin (c) fıkrası gereğince, sicil yoluyla Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesinin uygun olacağının komutan tasvibine sunulmasının kararlaştırıldığı, J.Gn.K. tarafından 07.03.2013 tarihinde tasvip gören kararın 29.03.2013 tarihinde Genelkurmay Başkanına sunulduğu, Genelkurmay Başkanınca davacının durumunun Yüksek Askeri Şura gündemine alınmasına gerek görülmeyerek, J.Gn.K. kararı uyarınca işlem yapılmasının uygun görüldüğü, böylece hazırlanıp İçişleri Bakanı tarafından imzalanan 08.04.2013 tarihli 2013/16 sayılı kararname ile ayırma işleminin tekemmül ettiği, kararın 15.04.2013 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi ve aynı gün ilişiğinin kesilmesi üzerine süresinde işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu ayırma işleminin, işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca hukuka uygunluğunun esas yönünden denetlenmesine geçilmeden önce;

16.02.2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6413 sayılı TSK Disiplin Kanununun Geçici 1 ’inci maddesinin 4’üncü fıkrası “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kurulu bulunan disiplin mahkemeleri, 49’uncu maddede öngörülen yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar disiplin kurulu olarak bu Kanun hükümlerine göre faaliyetlerine devam eder. Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” hükmüne amir bulunduğundan; dava konusu işlemin hukuki sebebini 926 sayılı TSK Personel Kanununun 94’üncü maddesinin (b) fıkrasındaki “Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü teşkil etmektedir.

Dairemiz tarafından, 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu'nun Geçici l’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının son cümlesinin Anayasa’ya aykırılığı konusunda 2013/658 Esas sayılı dosyada Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmuş, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 41/2'nci maddesi uyarınca bu dosyada da anılan dosyanın sonucunun beklenmesine karar verilmiş, ancak Anayasa Mahkemesinin 03.07.2014 tarihli, 2014/24-122 Esas ve Karar sayılı kararıyla anılan hükmün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın Reddine Karar verilmiştir.

Anayasa'ya aykırılık sorunu bu şekilde aşıldıktan sonra, dava konusu ayırma işleminin, işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca hukuka uygunluğunun denetlenmesine geçilmiştir.

Davacının sicil, taltif ve disiplin durumunun ayrıntılarına bakıldığında; sicil ortalamasının “çok iyi” düzeyde gerçekleştiği; sicil üstleri tarafından hakkında herhangi bir menfi kanaat bildirilmediği; 6 adet takdirname ile taltif edildiği; işlem tarihi itibariyle askeri mahkemeler ya da disiplin mahkemelerinden herhangi bir ceza almadığı, ancak davacı hakkında 2007-2008 yılları arasında "rüşvet almak" suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı, bu nedenle 15.06.2009-30.06.2010 tarihleri arasında açığa alındığı, müteakiben yapılan yargılama neticesinde de Bursa Ağır Ceza Mahkemesi'nin 20.05.2010 tarihli, 2009/132 Esas ve 2010/148 Karar sayılı kararıyla "görevi kötüye kullanma" suçunu işlediği kabul edilerek neticeten 1 yıl 15 gün hapis cezası ile cezalandırıldığı ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın 28.05.2010 tarihinde kesinleştiği, ancak aradan uzun bir süre geçtikten sonra idarenin bu karardan 14.11.2012 tarihli yazıyla istenmesi üzerine Bursa Ağır Ceza Mahkemesi'nin 23.11.2012 tarihli yazısı ile haberdar olunduğu; öte yandan çeşitli tarihlerde işlenmiş 14 ayrı disiplin suçundan disiplin amirlerince 1 kez tevbih, 1 kez şiddetli tevbih, 3 ayrı kez toplam 10 gün göz hapsi, 1 kez 1/25 aylıktan kesme ve 8 kez uyarı disiplin cezalarıyla cezalandırıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan mevzuata baktığımızda; 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 94/b maddesi “Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma: Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmüne amirdir. Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 60’ıncı maddesi de; “Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır.

a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması,

b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi,

c. Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması,

d. Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi,

e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunması,

f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, bölücü, irticaî ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar.” hükmünü içermektedir. Aynı Yönetmeliğin 61'inci maddesinde de ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılma usulleri düzenlenmiştir.

İşlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak;

Yukarıda belirtildiği üzere, davacı hakkındaki ayırma işleminin; Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 61’inci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun olarak; sıralı sicil üstlerince 07.01.2013 tarihinde düzenlenen ayırma sicil belgesi ile başlatıldığı, durumunun J.Gn.K.lığı bünyesindeki Komisyonda görüşüldüğü, Komisyon kararının Jandarma Genel Komutanınca onaylandığı, kararın Genelkurmay Başkanınca da uygun görüldüğü, nihayetinde İçişleri Bakanının imzaladığı kararname ile işlemin tesis edildiği, dolayısıyla işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı saptanmıştır.

İşlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:

Kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürütülmesi için bir vasıta olan idarenin, bu hizmetin iyi yürümesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan personeli alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak personeli bünyesi dışına çıkarması da doğaldır. İşte Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi de, bu amaçla askeri idareye mevzuatla tanınmış bir yetkidir. Ne var ki, bu yola başvururken çok dikkatli olunması, kriterlerin titizlikle tespit edilmesi, personeli çalışmaya yöneltebilecek, çeki düzen verebilecek uygun vasıta ve yöntemler mevcutken (disiplin cezası, atama, sicil, terfi, teşvik ve yönlendirme vb.) statü dışına çıkarılma gibi sonuçları çok ağır bir yola başvurulmaması gerektiği, aksi halde bu davranış biçiminin kamu yararına ve hukuka aykırı düşeceği izahtan varestedir.

TSK İç Hizmet Yönetmeliği'nin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt bendine göre, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan “iyi ahlak sahibi olmak” vasfı; “Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmış bulunmaktadır. Görüldüğü üzere her askerin yaşayışının kusursuz ve lekesiz olması gerekmektedir. Bu vasıflara sahip olunmadığı taktirde ise Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarının zedeleneceği çok açıktır.

Yukarıda belirtilen yasal durum ve açıklamalar çerçevesinde davacının durumu değerlendirildiğinde; davacının, almış olduğu disiplin cezalarının tür ve miktarı, yargılanmasına neden olan suçun vasıf ve mahiyeti dikkate alındığında; dava konusu işlemin sebep unsurunun maddi gerçeklik ile uyumlu olduğu; davacının disiplin durumunun, TSK’nin güvenilirliğini sarsacak derecede kötü nitelik arz ettiği ve hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketler sergilemediği; idarenin, dava konusu işlemi tesis ederken, takdir yetkisini kişi yararı ile kamu yararı arasındaki dengeyi gözeterek, ölçülü ve nesnel olarak kullandığı; sonuç olarak, davacı hakkında “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” sicil belgesi düzenlenmesi işlemi ve bu sicil belgesine istinaden Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 94/b ve Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin 60 ve 61’inci maddeleri kapsamında ayırma işlemi tesis edilmesinde takdir yetkisinin ölçülü ve objektif olarak kullanıldığı ve anılan işlemlerde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Her ne kadar davacı vekilince, müvekkili hakkındaki ayırma sicil belgesinin emirle düzenlendiği, oysa emirle sicil düzenlenemeyeceği, bunun işlemi sakatladığı belirtilmişse de; Astsubay Sicil Yönetmeliği hükümlerine göre ayırma sicil belgesinin iki şekilde düzenlenebildiği, bunlardan ilkinin sicil amirleri tarafından, İkincisinin de Genelkurmay Başkanı, Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından düzenlenebildiği, Yönetmeliğin 61’inci maddesinin “Bu Yönetmeliğin 60’ıncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yazılı fiillerden dolayı haklarında "Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir" sicili düzenlenmesi gereken astsubaylar ile mevcut belgelerin ast kademelere intikali sakıncalı görülen astsubaylar hakkında, bu belgelere dayanarak Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanı tarafından sicil düzenlenebilir. Bu şekilde düzenlenen sicile göre kesin işlem yapılır. ” şeklindeki ifade karşısında, J.Gn.K. tarafından davacı hakkında ayırmayı gerektirecek sebeplerin tespiti üzerine konunun sıralı sicil üstlerine intikal ettirilip ayırma sicil belgesi düzenlenmesinin sağlanmasında Yönetmeliğe aykırı bir husus bulunmadığı kabul edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,

10 EYLÜL 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy