AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2013/ 1228
Karar No: 2014 / 1244
Karar Tarihi: 01.07.2014

(926 S. K. m. 36) (5271 S. K. m. 231)

Davacı, 24.10.2013 tarihinde Eğirdir Asliye Hukuk Mahkemesinde, 28.10.2013 tarihinde ise AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde ve 04.03.2014 tarihinde yine AYİM’de kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde, özetle; 02.02.2013 tarihinde KOMKARSU öğrenimi uzaktan eğitimi final sınavına katıldığını, sınavda başarılı olarak 04.03.2013-24.07.2013 tarihleri arasında Harp Akademileri Komutanlığında icra edilen 23’üncü dönem Komutanlık ve Karargah subaylığı eğitimini başarıyla tamamlayarak diploma almaya hak kazandığını, tarafına bir yıl kıdem verilmesi için yaptığı başvuru sonrasında, Dağ ve Komd. Okl. K.lığının 12.09.2013 tarihli emriyle, ‘hakkındaki 31.07.2012 tarihli HAGB kararı nedeniyle denetim süresine tabi tutulduğu için kıdem verilemeyeceği’ gerekçe gösterilmek suretiyle talebinin reddedildiğini, bu işlemin yasal düzenlemeye aykırı olduğunu; davacı hakkında mahkumiyet kararı bulunmadığını; HAGB kararının hiçbir hukuki sonuç doğurmaması gerektiğini, HAGB’nin hukuki niteliği hakkında ayrıntılı bir izahta bulunduktan ve çeşitli açıklamalar yaptıktan sonra dava konusu lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işlemin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğunu belirtmek suretiyle işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Dava dosyasının incelenmesi neticesinde; davacının, 23’üncü dönem Komutanlık ve Karargah Subaylığı Eğitimini 24.07.2013 tarihinde tamamladıktan sonra, lisansüstü öğrenim kıdemi alabilmek için başvuruda bulunduğu, bu başvurusunun K.K.K.lığının 29.08.2013 tarihli yazısıyla, ‘davacı hakkındaki HAGB kararında belirtilen 5 yıllık denetim süresi geçtikten sonra tekrar değerlendirileceği’ belirtilmek suretiyle reddedilmesi üzerine AYİM’de dava açma süresi içinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Dava konusu mevzuata baktığımızda; 926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 36’ncı maddesinin d fıkrası; “...Kuvvet Harp Akademileri öğrenimini tamamlayıp kurmaylığı onaylanan subaylara iki yıl, bunlardan Silâhlı Kuvvetler Akademisinden mezun olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl;

Harp Akademileri Komutanlığınca düzenlenen ve iki yarı yıllık program içeren komutanlık ve karargâh subaylığı öğrenimini bitiren subaylara bir yıl;

...kıdem verilir.

…

Yukarıda yazılı nitelikleri haiz olanlara lisansüstü öğrenim kıdemi verilebilmesi için;

1. Müracaat tarihinde sicil notu ortalamasının, sicil tam notunun % 90'ı ve daha üstünde olması,
2. Lisansüstü öğrenimini kendi nam ve hesabına yapanlar için askerî disiplin, tutum ve davranışları, görevindeki başarısı, meslekî bilgi ve yetenekleri, genel kültürü, ahlakî ve şahsî nitelikleri bakımından kıdem almaya layık bulunduğuna dair "Lisansüstü Öğrenim Kıdemi Nitelik Belgesi"nin müspet olarak düzenlenmiş olması,

3. Özel kanunlara tâbi olanların, yukarıdaki şartlara ilave olarak bu sıfatlarını kazanmada, kendi kanun ve yönetmeliklerinde belirtilen usul ve esasları yerine getirmiş olması,

4. Cezaları ertelenmiş, para cezasına çevrilmiş, genel veya özel af kanunları kapsamına girmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adlî sicilden çıkarılmış olsalar bile;

aa) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç uydurmak, cinsel saldırı, cinsel taciz, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakmak, fuhuş, gayri tabii mukarenet, hileli iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar ile kaçakçılık, resmî ihale ve alını ve satımlara fesat karıştırma suçlarından birisinden mahkum olmaması,

bb) Firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçları ile 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 148'inci maddesinde belirtilen suçlardan mahkum olmaması,

cc) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, yukarıdaki bentlerde belirtilen suçların dışındaki suçlardan, askerî ve adlî mahkemeler, disiplin mahkemeleri veya disiplin amirlerince toplam olarak 21 gün ve daha fazla hapis veya oda hapsi cezası ile mahkum veya cezalandırılmış olmaması gerekir.

Açığa alınmayı gerektiren ya da yukarıdaki bentlerde sayılan suçlardan gözetim altına alınanlar, tutuklananlar veya kamu davası açılanlar, haklarındaki yargılama neticesine göre işleme tâbi tutulurlar.” hükümlerini içermektedir. Subay Sicil Yönetmeliğinin 116’ncı maddesinde de paralel düzenlemeler yer almaktadır.

Aynı Kanun’un anılan maddesinin 4 numaralı bendinde lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesine engel olan halleri düzenlerken Kanun Koyucu, sayma suretiyle belirttiği kimi suçlar için (“aa” ve “bb” alt bentleri) süre yönünden bir sınır getirmeksizin salt “mahkum olma” halini kıdem verilmesine engel görmüş, sayma suretiyle belirlenen suçlar dışındaki suçlar için ise (taksirli suçlar hariç) mahkumiyetin belli bir süre (21 gün ve üstü) olmasını aramıştır. Kanun Koyucu bu ayrım nedeniyledir ki “aa” ve “bb” alt bentlerindeki suçları sayma suretiyle belirleme gereği duymuştur. Bunların dışında kalan kasti suçları ise tek tek saymadan ayrı bir kategoriye sokup (“cc” alt bendi) bu suçlar yönünden süre kriteri getirmiştir.

Lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesine engel diğer bir hal ise, devam eden soruşturmaya ve kovuşturmaya ilişkin olup 36/d maddesinin 4 numaralı bendinin son alt bendinde yer almaktadır. Kanun Koyucu bu bakımdan da ikili bir ayırıma gitmiştir. Buna göre, açığa almayı gerektiren suçlar ile “aa” ve “bb” alt bentlerinde sayılan suçlar ve “cc” alt bendi kapsamına giren yani kanunun öngördüğü cezanın üst sınırı 21 gün ve üstü olmak kaydıyla “aa” ve “bb” alt bendi dışında kalan kasti suçlardan gözetim altına alınmış veya tutuklanmış olmak -haklarında henüz kamu davası açılmamış olsa dahi- kıdem verilmesine engeldir. Diğer bir engel ise yine anılan suçlardan (“aa” ve “bb” alt bentlerinde sayılan suçlar ile “cc” alt bendi kapsamına giren yani kanunun öngördüğü cezanın üst sınırı 21 gün ve üstü olmak kaydıyla “aa” ve “bb” alt bendi dışında kalan kasti suçlardan) kamu davası açılmış olması halidir. Bu itibarla, 926 sayılı Kanun’un 36/d maddesinin 4 numaralı bendinin son alt bendinde yer alan “...yukarıdaki bentlerde sayılan suçlardan... kamu davası açılanlar, haklarındaki yargılama neticesine göre işleme tabi tutulurlar” hükmü, bu fıkranın üzerinde ve 4 numaralı bendin altında yer alan “aa” “bb” ve ”cc” alt bentlerini kapsamaktadır. Dolayısıyla suçun vasfı ne olursa olsun askeri ve adli mahkemelerde toplam olarak 21 gün ve daha fazla hapis cezasını gerektirecek suçlardan kamu davası açılanların haklarındaki yargılama neticesine göre işleme tabi tutulması gerekmektedir.

Davacı hakkında da 21 gün ve daha fazla hapis cezasını gerektirecek bir suçtan, “İhmal suretiyle görevi kötüye kullanmak” suçundan kamu davası açılmıştır. Yapılan yargılama neticesinde İsparta Dağ Komd. Okl. ve Eğt. Mrk. K.lığı Askerî Mahkemesinin 03.04.2012 tarihli, 2012/60-113 Esas ve Karar sayılı kararı ile atılı suçu işlediği kabul edilerek iki ay on beş günlük hapis cezasına ilişkin mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar verildiği, karada, kararın verildiği tarihten itibaren, 5 yıllık denetim süresinin öngörüldüğü görülmektedir.

Bu noktada dava konusu uyuşmazlık, HAGB kararı verilen "ihmal suretiyle görevi kötüye kullanmak" suçundan yargılamanın sonuçlanıp sonuçlanmadığı noktasında düğümlenmektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231’inci maddesi “... (5) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl* veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.

(6) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir. (Ek cümle: 22/07/2010-6008 S.K/7.md.) Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.

(7) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkum olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.

(8) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;

a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,

b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,

c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine,

karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.

(9) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir.

(10) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

(11) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkumiyet hükmü kurabilir. ...” hükmünü içermektedir.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231’inci maddesi incelendiğinde; hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen kişinin sanık sıfatını halen koruduğu madde içeriğinden anlaşılmaktadır. Sanık sıfatı, dolayısıyla yargılama denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği takdirde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verilmesi veya denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi halinde mahkemenin hükmü açıklaması ile sona ermektedir.

Davalı idarenin, Askerî Mahkemelerce para cezasına çevrilip ertelenmesi mümkün olsa bile 21 gün ve daha fazla hapis cezası ile cezalandırılmasını gerektiren suçlardan hakkında kamu davası açılan ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen davacı hakkında mahkeme tarafından denetim süresi sonunda verilecek kararı bir başka ifadeyle yargılamanın sonucunu beklemesi ve sonucuna göre işlem tesis etmesi gerekmektedir.

Davacının lisansüstü öğrenim kıdemi talebi ile yaptığı müracaat üzerine yukarıda belirtilen açıklamalar çerçevesinde mevzuata uygun olarak davacı hakkında yargılamanın sonucunu bekleyen davalı idarenin bu aşamada davacı hakkında tesis ettiği “lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi ” işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,

01 TEMMUZ 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy