AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2013/ 1194
Karar No: 2014 / 863
Karar Tarihi: 30.09.2014

(926 S. K. m. 118, 119) (2803 S. K. m. 14)

Davacı vekili, 19.11.2013 tarihinde de AYİM'de kayıt altına alınan dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin, il içi atama talebinde bulunmamasına ve hakkında düzenlenmiş "Sınıfının Kıta Komutanlığı Olmayan Karargah ve Kuramlarında Görev Yapar." şeklinde sağlık kurulu raporu bulunmasına karşın, görevle ilgili basit bir husustan dolayı Emre İtaatsizlik suçu işlediğinden bahisle verilen disiplin cezası gerekçe gösterilerek Mersin İl J.K.lığının 20 Eylül 2013 tarihli emriyle, hukuka aykırı olarak, Mersin İl J.K.lığı Asayiş Şube İdari İşler Astsubaylığı görevinden Mersin/Mezitli İlçe J.K.lığı enirine atandığını ileri sürerek, mezkur atama işleminin öncelikle yürütmesinin durdurulmasına ve müteakiben iptaline karar verilmesi isteminde bunmuştur.

Dairemizin 15.01.2014 tarihli, 2013/1194 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş, davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması istemi ise Dairemizin 25.02.2014 tarihli, 2013/1194 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 2010 yılında Mersin İl J.K.lığı enirine atandığı anlaşılan davacının, aynı yıl il içi atama işlemiyle önce Çamlıyayla İlçe J.K.lığı emrine müteakiben de Toroslar İlçe J.K.lığı emrine görevlendirildiği, 2012 yılı il içi atamalarıyla ise "Sınıfının Kıta Komutanlığı Olmayan Karargah ve Kuramlarında Görev Yapar." şeklindeki sağlık raporu nedeniyle Mersin İl J.K.lığı Kh. ve Bağlı Brl.K.Yrd.lığı Asyş.Şb.Md.lüğü İdari İşler Astsb.lığı görevine atandığı, burada biryıl görev yapmayı müteakip 2013 yılı il içi atamalarıyla da talebi olmamasına rağmen Mezitli İlçe J.K.lığı Hrk. Eğt. Ks. A. lığı görevine atanması üzerine işbu il içi atama işleminin iptali istemiyle AYİM’de süresinde dava açtığı anlaşılmıştır.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 118’inci maddesinde; “Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara -(a) meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler -(d) istekte bulunduğu yerler” dikkate alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir.

Aynı Kanun’un 119’uncu maddesi de; “Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dâhilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 119’uncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır) 14’üncü maddesinde; "Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır, a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler.” hükmü yer almaktadır.

2803 sayılı Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Kanunu’nun “Jandarma subay, astsubay ve uzman jandarmanın atanma ve yer değiştirme esasları” başlıklı 14’üncü maddesi; “Subay, astsubay ve uzman jandarmanın atanmaları;

a) Asteğmen - albay (Albay dahil) rütbelerindeki subaylar ile astsubay ve uzman jandarmaların atanmaları Jandarma Genel Komutanınca,

... Yapılır.

... (Değişik:20/8/l993 -KHK-507/1 md.) İhtisaslaşma gereği olarak, özel eğitim görmüş personel nokta atamasına tabi tutulur. Ancak nokta ataması yapılmayıp, il jandarma komutanlıkları emrine atanan astsubay ve uzman jandarmalardan emniyet ve asayiş görevi alacak olanların istihdam yerleri ve il içi yer değiştirmeleri il jandarma komutanının teklifi üzerine valinin onayı ile belirlenir.“ hükmüne amirdir.

J.Gn.K.lığı Atama Yönergesi’nin İkinci Bölüm, 1’inci maddesi; "Subay, astsubay ve uzman jandarmaların atamaları hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun şekilde, Jandarma Genel Komutanlığınca aşağıdaki kriterler dikkate alınarak, yönergenin EK- A'sında belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır." hükmünü,

Aynı Yönergenin 4’üncü Bölüm 1-d maddesi; “Yedek subay, astsubay ve uzman jandarmalar Birlik Komutanlıkları (İl J.Klıkları emrine atanacak uzman jandarmalar Valilik emrine atanır) emrine atanırlar. İl J.Kdığı Valilik emrine atanan jandarma astsubay ve uzman jandarmaların görev yerleri İl Jandarma Komutanının teklifi ve İl Valisinin onayı ile belirlenir, diğer birliklere atanan personelin görev yerleri ise emrine atanan Birlik Komutanlıklarınca belirlenir." hükmünü,

Aynı Yönergenin l/e maddesi; "Birlik Emrine Atanan Astsubay ve Uzman Jandarmaların İstihdamı" başlıklı 1’inci bendinde; "Birlik enirine atanan personelin birlik içerisindeki istihdam yerleri, hizmet ihtiyaçlarına göre, daha önceki hizmet safahatı, kurs durumu, ihtisası, eş ve çocuklarının sağlık, iş ve öğrenim durumu dikkate alınarak belirlenir." hükmünü amirdir.

Açıklanan mevzuat hükümleri çerçevesinde; “hizmet ihtiyacı” ile “idari, asayiş ve zaruri sebeplerle (hizmetin zorunlu kıldığı durumlarda)” her zaman gerek diğer bölge ve garnizonlara ve gerekse aynı garnizonda atama veya yer değiştirme işlemlerinin tesis edilebileceği açıktır.

Davalı idare, dava konusu il içi atama işlemini “idari, asayiş ve zaruri sebepler” nedenine dayandırmıştır.

İdari, asayiş ve zaruri sebeplerin neler olduğu, açıklanan bu yasal ve idari düzenlemelerde belirtilmediğinden, bu sebeplerin hukuki ve maddi olay olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece tesis edilen atama işleminin gerekli olup olmadığı konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı açıktır. Ancak bu durum idarenin zaman gözetmeksizin istediği atamayı tesis edebilme yetkisi ile donatıldığı anlamına gelmemektedir. Diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi idari takdir yetkisi de kamu yararı amacı ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır. Bu açıdan takdir yetkisinin hizmet gereklerine ve kamu yararına yönelik olarak gerekçeli bir şekilde kullanılması gerekmektedir. Takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanılıp kullanılmadığı konusunda işlemin dayandırıldığı somut olgu ve nedenlerin bilmeden bir sonuca varılması mümkün değildir. Bu nedenle, AYİM’in yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere idare, takdir yetkisini hangi somut olgu ve nedenlere dayanarak kullandığını, başka bir anlatımla, idareyi işlem tesis etmeye yönelten dayanağın gerekçesinin somut bir şekilde açık olarak ortaya konması ve kanıtlanması gerekmektedir. Aksi bir yaklaşım, idarenin takdir yetkisini idari yargı denetimi dışında keyfi olarak kullanması sonucunu doğurur ki bunun da hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacağı açıktır.

Yukarıda belirttiğimiz mevzuat çerçevesinde davacının atama işlemini değerlendirdiğimizde; 05.09.2013 tarihinde Toroslar Kaymakamlığına giderek Mülkiye Müfettişinden Cd alma şeklindeki göreve zamanında gitmemek şeklindeki eylemi nedeniyle "kasıtlı olarak hizmete ilişkin bir emri tam yapmamak" disiplin suçundan davacıya 16.09.2013 tarihinde iki gün "hizmet yerini terk etmeme cezası" verildiği, sadece bu olay nedeniyle bulunduğu görevde kendisinden yeterince verim alınamadığı belirtilerek atama teklifinde bulunulduğu ve 20.09.2013 tarihli dava konusu il içi atama işleminin tesis edildiği; verilen bu cezaya konu eylemin mahiyeti de dikkate alındığında, davacının görevini gerektiği düzeyde yerine getiremeyecek şekilde başarısız veya disiplinsiz bir personel olduğunun kabul edilemeyeceği, dolayısıyla bahse konu disiplin cezasının tek başına davacının atanmasını gerektirecek seviyede idari-zaruri neden oluşturmadığı, sonuç olarak davacının atanması için gösterilen idari-zaruri neden koşullarının oluşmadığı, yapılan atama işleminin sebep unsuru açısından hukuka aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.

Öte yandan; JGY-52-5 Hastalık, Arızalan ve Organ Kaybı Sebebiyle Kıt'a K.lığı Olmayan Kadro Görev Yerlerinde İstihdam Edilecek Subay, Astsubay ve Uzman Jandarmalara Ait Yönerge uyarınca, "Sınıfının Kıta Komutanlığı Olmayan Karargah Kuramlarında Görev Yapar." şeklinde rapora olan personelin İlçe J.K.lığı Karargahlarında görevlendirilebilecekleri belirtildiğinden, aynı mahiyette raporlu davacının bu durumu Mersin/Mezitli İlçe J.K.lığı Karargahına atanmasına engel teşkil etmemektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan Mersin İl J.K.lığı Kh. ve Bağlı Brl.K.Yrd.lığı Asyş.Şb.Md.lüğü İdari İşler Astsb.lığı görevinden Mezitli İlçe J.K.lığı Hrk. Eğt. Ks. A. lığı görevine yapılan il içi atama işleminin İPTALİNE,

30 EYLÜL 2014 tarihinde, Üyeler Hv.S/S.Kurmay Albay Turgay AKGÜL ve Topçu Kurmay Albay Salih BUÇUKOGLU'nun karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Dava dosyasında yer alan ve davacı ile ilgili belgeler muvacehesinde; kamu yararı ve hizmetin gerekleri dikkate alınarak, idarece tesis edilen atama işleminde kanuni mevzuata aykırı bir husus görülmediğinden, atama işlemin iptali yönünde oy kullanan sayın çoğunluğun görüşüne katılamadık. 30.09.2014 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy