AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2013/ 1060
Karar No: 2014 / 768
Karar Tarihi: 10.09.2014

(2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 52) (1632 S. K. m. 21)

Davacı vekili, 11.10.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle; davalı idarece 2004 yılında 9 yıllık sözleşme yapılarak sözleşmeli astsubay olarak göreve başlatılan müvekkilinin, sicil ortalamasının çok yüksek olmasına, amirlerince verilmiş 26 adet takdirinin bulunmasına, mesleki safahatında disiplin cezası veya sair bir olumsuzluk bulunmamasına rağmen, sözleşme süresinin sonunda sözleşmesinin yenilenmediğini, sözleşme yenilememe işleminin tesisinde takdir yetkisinin hukuka uygun kullanılmadığını belirterek astsubaylık sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin iptaline ve bu işlem nedeniyle mahrum kalınan özlük haklarının yasal faizi ile beraber ödenmesine, ayrıca yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, Dairemizin 31.10.2013 tarihli, 2013/1060 Esas sayılı kararıyla reddedilmiştir.

Dava dosyası, 1602 sayılı Kanunu 52’nci maddesi kapsamında savunmaya ek olarak gönderilen gizlilik dereceli belgelerin incelenmesinden ve ara kararı üzerine gönderilen belgelerden: Davacıyla 2004 yılında 9 yıl süreli sözleşmeli astsubay sözleşmesi imzalandığı, sözleşme süresinin 29.08.2013 tarihinde sona erdiği, sözleşme süresinin bitimine 6 ay kala ilgili personelden sözleşmenin yenilenmesi talebini içeren dilekçelerin alındığı, ayrıca nitelik belgelerinin düzenlendiği, sağlık raporlarının alındığı, sözleşmelerini yenilemek istemeyen personelin talepleri doğrultusunda sözleşmelerinin yenilenmediği, diğer yandan TSK insan gücü planı çerçevesinde personel sınıfı astsubay ihtiyacının belirlendiği, mevcut durumda toplam personel üstçavuş kadrosunun 84 olduğu, mevcudun ise 149 olduğu, 2004 devresi 51 personel üstçavuşun 3’ünün muvazzaf 48’inin sözleşmeli personel olduğu, 48 sözleşmeli personelin 16’nın sözleşmesinin kendi istekleri doğrultusunda sözleşmelerinin yenilenmediği, geri kalan 32 personelin 6 sının ise sözleşmelerinin idare tarafından yenilenmediği, davacının sözleşmesi yenilenmeyen personel içinde yer aldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu mevzuata baktığımızda, Anayasanın 125/4’üncü maddesinde; yargı yetkisinin, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, bu yetkinin hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı belirtilmektedir. 1632 sayılı AYİM Kanununun 21/2’nci maddesinde de benzer hükümler yer almaktadır.

4678 sayılı TSK’da İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkındaki Kanunun tanımları açıklayan 3’üncü maddesinin f) fıkrasında sözleşmeli astsubay; “Bu Kanunda öngörülen esaslara göre, kendileri ile sözleşme yapılarak astsubay naspedilen; astsubay çavuş, astsubay kıdemli çavuş, astsubay üstçavuş ve astsubay kıdemli üstçavuş rütbelerini haiz astsubayları,” şeklinde tanımlanmıştır. Bu yasal düzenlemeye göre her ne sebeple olursa olsun. Kanunda değişiklik yapılmadığı müddetçe kıdemli üstçavuş rütbesinden daha üst rütbede sözleşmeli astsubay istihdam edilemeyecektir.

Sözleşmeli astsubay olarak alınacak personelle ilgili ne kadar süreli sözleşme yapılacağı hususunu düzenleyen Kanunun 10’ncu maddesinde; “....Sözleşme süreleri üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre yönetmelikte belirlenir..... ” hükmü yer almaktadır.

Dava konusu olayda asıl uyuşmazlık ise sözleşmenin yenilenmesi aşamasında; idareyi sözleşme yenilemeye sevk edecek argümanların ne olduğu ve sözleşmeyi yenileme konusunda idarenin takdir yetkisinin bulunup bulunmadığıdır. Bu nedenle sözleşme yenilenmesine ilişkin mevzuatı ayrıntılı irdelenmesi gerekmektedir.

4678 sayılı Kanunun 25’inci maddesine istinaden çıkarılan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan “Sözleşmenin Yenilenmesi ve Uzatılması’’ başlıklı 14’üncü maddesinin a) fıkrasında, “a) (Değişik:19.6.2013-28682/3 md.) Sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenler sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat eder. Sözleşmesi yenilenecek personel; Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde kurulacak komisyonlar tarafından personelin nitelik belgesi, sicili, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler gibi hususlar çerçevesinde mesleki safahatları dikkate alınarak ilgili komutanlık personel ihtiyaçları doğrultusunda belirlenir. Değerlendirme komisyonunun kimlerden oluşacağı, görev, yetki ve sorumlulukları Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca çıkarılacak yönergeler ile tespit edilir. Bu dilekçeler, EK-C’de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderilir. Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai karar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından verilir. Uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceği, sözleşmenin bitiminden önce bildirilir. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın talebinin İdarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenilenir. ...” düzenlemesi yer almaktadır.

Görüldüğü üzere Yasa Koyucu bu şekilde bir düzenleme yöntemiyle idareye sözleşmeyi yenileme hususunda takdir yetkisi tanımıştır. Ancak bu demek değildir ki idare takdir yetkisini keyfi bir şekilde istediği gibi kullanacaktır. İdare takdir yetkisini hukuka uygun kullanmak zorundadır.

İstikrar bulmuş kararlarımızda da belirtildiği üzere, kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan personelini alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak personelini bünyesi dışına çıkarması da olağan görünmektedir. Dolayısıyla idare, sözleşme yenileyecek personelini belirlerken hiç şüphesiz en iyisini seçmeye çalışacaktır. Diğer yandan Yasa Koyucu sözleşmenin her iki tarafına sözleşmeyi yenileme veya yenilememe hususunda takdir hakkı tanımıştır.

Bu bağlamda; dava konusu işleme baktığımızda, 1602 sayılı Kanunun 52’inci maddesi kapsamında gönderilen belgeler ve ara kararı sonrası gönderilen belgeler incelendiğinde; davacının açmış olduğu sicil iptali davası üzerine davacı hakkında Dairemizce 2013/233-963 Esas Karar sayılı karar ile 2012 yılı sicil döneminde düzenlenen sicilden; 3’ncü sicil üstü sicil işlemlerinin iptaline karar verildiği, bu bağlamda davacı hakkında 3’ncü sicil üstü tarafından düzenlenen olumsuz kanaatin de iptal edildiği, Dairemizce alınan ara kararı üzerine gönderilen belgeden davacının sicil sıralamasında 39’ncu sırada yer aldığı, sicil notu ortalamasının “mükemmele yakın çok iyi” kategorisinde olduğu, sicil sıralamasında kendisinden sonra 40’nci sırada bulunan Hv.Üçvş.K.Y’nın ve 47’nci sırada bulunan M.T.’nin sözleşmelerinin yenilendiği, diğer yandan davacının nitelik belgesinin sicil amirlerince olumlu olarak düzenlendiği, ayrıca nitelik belgesinde kanaatlerin “çok iyi” olarak belirtildiği, dolayısıyla sicil sıralamasında davacıdan sonra gelenlerin sicil sıralaması yenilenirken davacının sözleşmesinin yenilenmemesinin makul bir gerekçesinin bulunmadığı, bu tespitler birlikte değerlendirildiğinde; idarenin sözleşmenin yenilenip yenilenmeyeceği hususunda takdir yetkisini kullanırken değerlendirme hatası yaptığı, dolayısıyla davalı idare tarafından tesis edilen işlemin sebep ve konu unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Açıklanan nedenlerle;

Hukuka aykırı olan sözleşmenin yenilenmemesi işleminin İPTALİNE,

10 EYLÜL 2014 tarihinde Üye Topçu Kur. Alb. Salih BUÇUKOĞLU’nun karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği’nin “Sözleşmenin Yenilenmesi ve Uzatılması” başlıklı 14’üncü maddesinde: “Sözleşmenin yenilenmesi ve uzatılması aşağıda belirtilen esas ve usullere göre yapılır. / a) Sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenler sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat eder. Bu dilekçeler, EK-C’de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderilir. Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai karar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından verilir. Uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceği, sözleşmenin bitiminden önce bildirilir. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın talebinin İdarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenilenir. / b) Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı da sözleşmeyi yenilemek istediği taktirde bunu ilgili sözleşmeli subay veya astsubaya bildirirler. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın İdarenin bu talebini kabul ettiğini bildirmesi ile yenilenir. /....” hükümleri yer almaktadır.

Kanunda “Yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir.” ifadesine yer verildiği, Yönetmelikte ise “Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai karar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından verilir.” hükmüne yer verildiği dikkate alındığında, sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi hususunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu açıktır.

Dava dosyasının incelenmesinden; idarece tesis edilen sözleşmeli astsubay sözleşmesinin yenilenmesi işlemlerinin, idarenin takdir yetkisi içerisinde olduğu, takdir yetkisini kullanırken kamu yararını amaçladığı, dolayısıyla yerindelik denetimine varacak şekilde yapılacak değerlendirmelerin hukuka uygun olmadığı, davacı hakkında idarece tesis edilen sözleşmeli astsubay sözleşmesinin yenilenmemesi işleminde kanuni mevzuata aykırı bir husus görülmediği kanaatinde olduğumdan, işlemin iptali yönünde oy kullanan sayın çoğunluğun görüşüne katılamadım. 10.09.2014 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy