(3269 S. K. m. 12) (477 S. K. m. 53) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 13) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 86)

Davacı vekili, 20.06.2012 tarihinde Antalya Bölge idare Mahkemesi'nde, 25.06.2012 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle, Antalya 3'üncü P. Eğt. Tug. K. lığında görev yapmakta olan müvekkilinin, 26.04.2012 tarihli sözleşme feshi konulu belge ile sözleşmesinin feshedilerek TSK'dan ilişiğinin kesildiğini, müvekkilinin görevinde çok başarılı olup sicillerinin çok iyi olduğunu, dava konusu işleme kadar herhangi bir sorun yaşamadığını, üstün hizmetlerinden ötürü üstlerinden bugüne kadar 30'dan fazla takdir ve teşekkür aldığını, sözleşmesinin feshine sebep olacak herhangi bir belge, tutanak veya ceza bulunmadığını, dava konusu işlemin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, ilişik kesme belgesinde, müvekkili hakkında "Memuriyet Nüfusunu Sair Surette Kötüye Kullanmak suçundan dolayı iddianame düzenlendiği, yapılan inceleme neticesinde işlenen fiilin TSK'nın disiplinini sarsacak, itibarını zedeleyecek nitelikte olması nedeniyle personelin ahlaki durumunun TSK'da görev yapmayı engelleyecek düzeyde vehamet ulaştığının tespit edildiğinin belirtildiğini, henüz mahkeme karar vermeden idarenin suçun işlendiği kanaatine varıp müvekkilini mahkum ettiğini, ortada herhangi bir belge yokken tek bir şikayet ile ilişik kesilmesinin, idarenin eylem ve işlemlerinde orantılılık ilkesine aykırılık teşkil ettiğini, bugüne kadar müvekkiline uyarı, ikaz ya da herhangi bir tekitte bulunulmadığını, kendisinden istifade edilememe nedeniyle fesih hallerinde, mutlaka bu durumu belgeleyen sınav sonucu, tutanak, disiplin ceza karan gibi somut bilgi ve belgelerin bulunması gerektiğini, oysa müvekkili hakkında somut belge bulunmadığını, aksine takdirle dolu bir geçmişi bulunduğunu, idari soruşturma yapılmadığını, dolayısıyla müvekkilinin savunmasının alınmadığını, tesis edilen uzman erbaş sözleşmesinin feshi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline, bu işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal haklarının faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, 04.06.2003 tarihinde imzaladığı uzman erbaş sözleşmesi ile Türk Silahlı Kuvvetleri'nde uzman erbaş statüsünde görev yapmaya başlayan ve son sözleşmesi 31.12.2011 tarihinde 2 yıl süre ile yenilenen davacının, Antalya 3'üncü P. Eğt. Tug. 4'üncü P. Eğt. Tb. 1'inci Bl. K.lığı emrinde görev yapmakta iken, Dağ, Komando Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Askeri Savcılığı'nın 06.04.2012 gün ve 2012/188 Esas, 2012/72 Karar sayılı iddianamesiyle "Memuriyet Nüfusunu Sair Suretle Kötüye Kullanmak (3 Kez)" suçundan hakkında kamu davası açılması üzerine, Antalya 3'üncü P.Eğt.Tug.K.lığının 26.04.2012 tarihli sözleşme feshi işlemiyle, "kendisinden istifade edilemeyeceğinin anlaşıldığı" belirtilerek 26.04.2012 tarihinden itibaren sözleşmesinin feshedildiği, davacının vekili aracılığı ile süresinde AYİM.'de işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.

"Görevde başarısız olma ve kendisinden istifade edilememe" sebebiyle feshi düzenleyen Uzman Erbaş Kanunu'nun 12'nci maddesinin 2'nci fıkrası, "Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar." hükmünü, 3'üncü fıkrası ise, "Görevde başarısız olma, göreve intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak Yönetmelikte düzenlenir" hükmüne amirdir. Bu bağlamda, Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13'üncü maddesinin 2'nci fıkrasında ise, "Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır." hükmü yer almaktadır.

Kendisinden istifade edilememe halinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda idareye takdir yetkisi tanındığı bir gerçektir. Kuşkusuz diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi bu konuda da idarenin, takdir yetkisini hizmet gereklerine göre ve kamu yaran amacına yönelik olarak kullanması gerekmektedir.

Bilindiği üzere AYİM'in yerleşik içtihatlarına göre bir kamu görevlisinin statüsüne son verilmesini gerektiren bir davranış biçiminin, aynı zamanda bir suça sebebiyet vermesi halinde, idarenin söz konusu suç nedeniyle sürdürülen ceza yargılamas