AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2012/ 989
Karar No: 2013 / 467
Karar Tarihi: 16.04.2013

(3269 S. K. m. 12) (477 S. K. m. 53) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 13) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 86)

Davacı vekili, 20.06.2012 tarihinde Antalya Bölge idare Mahkemesi'nde, 25.06.2012 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Antalya 3'üncü P. Eğt. Tug. K. lığında görev yapmakta olan müvekkilinin, 26.04.2012 tarihli sözleşme feshi konulu belge ile sözleşmesinin feshedilerek TSK'dan ilişiğinin kesildiğini, müvekkilinin görevinde çok başarılı olup sicillerinin çok iyi olduğunu, dava konusu işleme kadar herhangi bir sorun yaşamadığını, üstün hizmetlerinden ötürü üstlerinden bugüne kadar 30'dan fazla takdir ve teşekkür aldığını, sözleşmesinin feshine sebep olacak herhangi bir belge, tutanak veya ceza bulunmadığını, dava konusu işlemin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, ilişik kesme belgesinde; müvekkili hakkında "Memuriyet Nüfusunu Sair Surette Kötüye Kullanmak suçundan dolayı iddianame düzenlendiği, yapılan inceleme neticesinde işlenen fiilin TSK'nın disiplinini sarsacak, itibarını zedeleyecek nitelikte olması nedeniyle personelin ahlaki durumunun TSK'da görev yapmayı engelleyecek düzeyde vehamet ulaştığının tespit edildiğinin belirtildiğini, henüz mahkeme karar vermeden idarenin suçun işlendiği kanaatine varıp müvekkilini mahkum ettiğini, ortada herhangi bir belge yokken tek bir şikayet ile ilişik kesilmesinin, idarenin eylem ve işlemlerinde orantılılık ilkesine aykırılık teşkil ettiğini, bugüne kadar müvekkiline uyarı, ikaz ya da herhangi bir tekitte bulunulmadığını, kendisinden istifade edilememe nedeniyle fesih hallerinde, mutlaka bu durumu belgeleyen sınav sonucu, tutanak, disiplin ceza karan gibi somut bilgi ve belgelerin bulunması gerektiğini, oysa müvekkili hakkında somut belge bulunmadığını, aksine takdirle dolu bir geçmişi bulunduğunu, idari soruşturma yapılmadığını, dolayısıyla müvekkilinin savunmasının alınmadığını, tesis edilen uzman erbaş sözleşmesinin feshi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline, bu işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal haklarının faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 04.06.2003 tarihinde imzaladığı uzman erbaş sözleşmesi ile Türk Silahlı Kuvvetleri'nde uzman erbaş statüsünde görev yapmaya başlayan ve son sözleşmesi 31.12.2011 tarihinde 2 yıl süre ile yenilenen davacının, Antalya 3'üncü P. Eğt. Tug. 4'üncü P. Eğt. Tb. 1'inci Bl. K.lığı emrinde görev yapmakta iken, Dağ, Komando Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Askeri Savcılığı'nın 06.04.2012 gün ve 2012/188 Esas, 2012/72 Karar sayılı iddianamesiyle "Memuriyet Nüfusunu Sair Suretle Kötüye Kullanmak (3 Kez)" suçundan hakkında kamu davası açılması üzerine, Antalya 3'üncü P.Eğt.Tug.K.lığının 26.04.2012 tarihli sözleşme feshi işlemiyle; "kendisinden istifade edilemeyeceğinin anlaşıldığı" belirtilerek 26.04.2012 tarihinden itibaren sözleşmesinin feshedildiği, davacının vekili aracılığı ile süresinde AYİM.'de işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.

"Görevde başarısız olma ve kendisinden istifade edilememe" sebebiyle feshi düzenleyen Uzman Erbaş Kanunu'nun 12'nci maddesinin 2'nci fıkrası; "Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar." hükmünü, 3'üncü fıkrası ise; "Görevde başarısız olma, göreve intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak Yönetmelikte düzenlenir" hükmüne amirdir. Bu bağlamda, Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13'üncü maddesinin 2'nci fıkrasında ise; "Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır." hükmü yer almaktadır.

Kendisinden istifade edilememe halinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda idareye takdir yetkisi tanındığı bir gerçektir. Kuşkusuz diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi bu konuda da idarenin, takdir yetkisini hizmet gereklerine göre ve kamu yaran amacına yönelik olarak kullanması gerekmektedir.

Bilindiği üzere AYİM'in yerleşik içtihatlarına göre bir kamu görevlisinin statüsüne son verilmesini gerektiren bir davranış biçiminin, aynı zamanda bir suça sebebiyet vermesi halinde; idarenin söz konusu suç nedeniyle sürdürülen ceza yargılamasının sonucunu beklemek zorunda ve durumunda olmadığı, eylemi değerlendirebileceği, hatta beraat ya da düşme kararı ile son bulmuş ceza yargılamasına konu bir eylemin dahi nazara alınabileceği kabul edilmektedir. Bu gibi durumlarda idare; Kanunun ceza yargılaması sonucuna göre ayırma işlemi tesis edilmesini zorunlu kıldığı bağlı yetkisini değil, ajanın ika ettiği eylemi nazara alarak takdir yetkisini kullanmaktadır. Ancak, ceza yargılamasına konu olan her eylem nedeniyle idarenin ajanı hakkında ayırma işlemi tesis etmesi gerektiği sonucuna da varılamaz. Esasen bu, Anayasal bir ilke olan "kamu görevlisi teminatı" ile de bağdaşmayacaktır. Bu nedenle her somut olayda idarece; kişi yararı - kamu yaran dengesi gözetilerek, ölçülülük ilkesine, gerçek ve objektif kıstaslara bağlı kalınarak ve kamu görevinin niteliği de dikkate alınmak suretiyle takdir yetkisi kullanılmak durumundadır.

Öte yandan, kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır.

İç Hizmet Yönetmeliğinin 86'ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan "iyi ahlak sahibi olmak" vasfı; "Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezalan üstüne çeker." şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere, asker şahıslar için ahlaki değerlerin özel bir önemi bulunmaktadır. Bu değer ve vasıflardan yoksun olan ya da büyük bir noksanı olan asker kişilerin statüde tutulmalarının Kurumu olumsuz etkileyeceği açıktır.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile özlük dosyasının incelenmesinden; davacının, son sözleşmesinin yenilendiği 31.12.2011 tarihinden önce olacak şekilde; Uzman Erbaş Yönergesi gereği yapılan aylık fiziki yeterlik ve değerlendirme testinde başarısız olması nedeniyle 04.04.2005 tarihinde ikaz edildiği, Ani Müdahale Mangası Nöbetçi Çavuşu olduğu halde saat:17.30'da nizamiye bölgesini terk ettiğinin ve saat:21.00'da da er gazinosunda maç seyrettiğinin tespit edilmesi nedeniyle "Verilen Emri Tam Yapmamak" suçundan Nisan 2010 tarihinde 2 gün göz hapsi cezasıyla cezalandırıldığı, verilen emirlere yorum yaptığı ve bunu yüksek sesle dile getirerek birlik içerisinde hoşnutsuzluk yarattığının tespit edilmesi nedeniyle 03.12.2010 tarihinde 2 gün göz hapsi cezasıyla cezalandırıldığı, aşın borçlanma yaptığının tespit edilmesi nedeniyle de 11.01.2011 tarihinde uyan cezasıyla cezalandırıldığı, 04.02.2008 tarihinde verilen emirleri yapmamaktan, 06.02.2008 tarihinde yine verilen emirleri yapmamaktan ve 27.03.2008 tarihinde de yapılmakta olan mesaiye katılmamaktan dolayı savunmasının alındığı, ancak ceza verilmediği, tüm mesleki safahatında toplam olarak 29 adet takdir belgesi ile ödüllendirildiği, son sözleşmesinin yenilendiği 31.12.2011 tarihinden sonra herhangi bir disiplin cezası bulunmadığı gibi herhangi bir ödülünün de bulunmadığı, sicil not ortalamasının "çok iyi" seviyede olduğu, İSPARTA/Dağ, Komando Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Askeri Savcılığı'nın 06.04.2012 gün ve 2012/188 Esas, 2012/72 Karar sayılı iddianamesiyle; davacının, görev yaptığı bölükte askerlik hizmetini yapmakta olan P.Er T.D. ve P.Er M.A.yı 05.10.2011 tarihinde bölük helasına gönderdiği, arkalarından kendisinin de giderek P.Er T.D. ve P.Er M.A.dan "borcum var, ödeyemiyorum, bana yardım edebilir misiniz ?" diyerek para talep ettiği, P.Er T.D.nin davacıya önce 300 € para verdiği, davacının "sende para kaldı mı" diyerek 50 € 'yu geri verdiği, P.Er M.A.nın da davacıya 100 € verdiği, davacının 12.10.2011 tarihinde de P.Er S.G.yi pentatlon alanında temizlik yapılırken ip almak için malzemeliğe gönderdiği, ardından kendisi de giderek "paraya ihtiyacım var, 200 TL.ye ihtiyacım var, yardım edebilir misin ?" diyerek para istediği, P.Er S.G.nin de "elimden geldiği kadar yardım ederim" dediği, kimsenin olmadığı bir odaya girdikleri, P.Er S.G.nin davacıya 200 TL. para verdiği, bu suretle davacının "Memuriyet Nüfusunu Sair Suretle Kötüye Kullanmak (3 Kez)" suçunu işlediği belirtilerek davacı hakkında kamu davası açıldığı, görülen yargılama neticesinde (dava konusu işlemin tesisinden sonra) İSPARTA/Dağ, Komando Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 29.08.2012 gün ve 2012/412 Esas, 2012/263 Karar sayılı kararıyla; davacının anılan eylemlerinin 477 sayılı Kanun'un 53'üncü maddesinde yer alan "Astından Borç Para Almak" suçuna vücut verdiği ve bu suçtan yargılama yapma görevinin askeri mahkemelere değil disiplin mahkemelerine ait olduğu belirtilerek görevsizlik kararı verilerek dosyanın Antalya 3'üncü P. Er Eğt. Tug. K.lığı Disiplin Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği, diğer yandan bu ceza yargılanışının devam ettiği esnada İSPARTA/Dağ, Komando Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Askeri Savcılığı'nın 24.07.2012 gün ve 2012/424 Esas, 2012/211 Karar sayılı iddianamesiyle; davacının, Mart 2012 ayı içerisinde 10 ayrı erden makam, rütbe ve nüfusunu kullanarak çeşitli gerekçelerle borç para alıp, daha sonra bu paraları ödememek suretiyle menfaat temin edip şahsi çıkar sağladığı belirtilerek "Memuriyet Nüfusunu Sair Suretle Kötüye Kullanmak (10 Kez)" suçundan hakkında kamu davası açıldığı, görülen yargılama neticesinde İSPARTA/Dağ, Komando Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 26.02.2013 gün ve 2013/235 Esas, 2013/51 Karar sayılı kararıyla; davacının, "Zincirleme Memuriyet Nüfusunu Kötüye Kullanmak" suçunu işlediği sabit görülerek neticeten 6 ay 7 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında dava konusu işlem irdelendiğinde; davacının, aynı zamanda ceza yargılamasına da konu olan yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen görev yaptığı bölükte askerlik hizmetini yapmakta alan astı konumunda bulunan erlerden makam, rütbe ve nüfusunu kullanarak çeşitli gerekçelerle borç para alması eylemleri nazara alındığında; davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede istenen düzeye ulaştığı söylenemeyecek olan davacının mevcut durumu itibariyle "kendisinden istifade edilemeyeceğinin anlaşılması" nedenine dayalı olarak tesis edilen dava konusu uzman erbaş sözleşme feshi işleminde takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanıldığı, kişi yararı ile kamu yaran arasında denge gözetildiği ve anılan işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Dava konusu edilen uzman erbaş sözleşmesinin feshi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı yönündeki yukarıda belirtilen tespit karşısında; bu işlem nedeniyle statü dışında kaldığı sürelere ilişkin özlük haklarının davacıya ödenmesine hukuken imkan bulunmadığı değerlendirildiğinden, bir diğer dava konusu olan bu işlem nedeniyle yoksun kalınan özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminin de reddi cihetine gidilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, 16 NİSAN 2013 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy