AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2012/ 791
Karar No: 2012 / 1438
Karar Tarihi: 11.12.2012

(926 S. K. m. 118, 119) (Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği m. 5, 6, 7, 14, 31, 53)

Davacı, 23 Mayıs 2012 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde ve vekili aracılığıyla sunduğu cevaba cevap dilekçesinde özetle; 28 yıllık meslek safahatı olduğunu, mesleğine severek yaptığını, 2009 yılından beri kronik böbrek hastası olduğunu, ayrıca hipertansiyon hastalığı bulunduğunu, 1 Nisan 2010 gün ve 129 Sayılı Gemlik Devlet Hastanesi sağlık raporuna göre % 52 oranında vücut fonksiyon kaybı bulunduğunu, 2009 yılında GATA K.lığında yapılan ameliyat sonucu bir böbreğinin alındığını, bu bilgilerin hepsinin idarenin elinde bulunduğunu, böbrek rahatsızlığı nedeniyle sık sık takip edilmesi gerektiğini, bu nedenle tam teşekküllü bir hastanenin bulunduğu garnizona atanması gerektiğini, atandığı Kilis - Gülbaba SHG garnizonunda nefroloji uzmanının bile bulunmadığını, tam teşekküllü bir hastanenin bulunduğu garnizona atanmak istediğini hukuka aykırı atama işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.

Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYİM Nöb. Dairesinin 25 Temmuz 2012 gün ve Gensek No:2012/1831, Esas Nu:2012/60 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; 1984 neşetli olan davacının meslek safahatı boyunca Niğde- Bor (1984 -1985/1-D); Kırklareli (1985-1991/1-B); Kars (1991-1994/2-B); Niğde-Bor (1994-1998/1-D); Ankara (1998-2000/1-A); Bingöl (2000-2003/2-C); Ankara (2003-2007/1-A); Kıbrıs (2007-2009) ve Bursa (2009-2012/1'inci derece) garnizonlarında görev yaptığı 2012 genel atamalarıyla Sıralı Hizmet Garnizonu olan Kilis-Gülbaba (4'üncü derece) garnizonuna atandığı, bunun üzerine anılan atama işleminin iptali istemiyle iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.

926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 118'inci maddesinde; Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara -(a) meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler -(d) istekte bulunduğu yerler dikkate alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir.

Aynı Kanunun 119'uncu maddesi de; Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dâhilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir. şeklinde düzenlenmiştir.

926 sayılı TSK Personel Kanunun 119'uncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır) 14'üncü maddesinde; Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır, a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. Subay ve astsubaylar, kendileriyle eşlerinin memleketleri ve daimi ikametgahlarının bulunduğu garnizonlar dahilinde, mümkün olduğu kadar, sıkıyönetim hizmetleri, sosyal tesis (orduevi, özel eğitim merkezi, askerî gazino, ve benzeri), levazım amirlikleri, ihale / muayene ve kabul komisyon üyelikleri, inşaat-emlak, asker alma ile jandarma (eğitim görevleri hariç) ve sahil güvenlik hizmetleri gibi halkla doğrudan ilişkili görevler veya mal ve hizmet alımı ile ilgili görevlere verilmez veya atandırılmazlar. Ancak, son genel nüfus sayımına göre büyükşehir belediye / belediye hudutları içindeki nüfusu 500.000'i aşan yerler için bu fıkra hükmü uygulanmaz. hükmü mevcuttur.

Aynı Yönetmeliğin 5'inci maddesinde; Atamalarda kadro görev yerinin özellikleri esas alınır. Bu Yönetmelikte ve bu Yönetmeliğe dayalı olarak çıkarılan Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı atama yönergelerinde gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kadrosu olmayan bir görev yerine atama yapılmaz. Barışta kıta, karargâh ve kurumlara kadrolarda belirtilen rütbelerden ast rütbe ile asil olarak kimse atanamaz. düzenlemesi yer almaktadır.

Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin Hizmet ihtiyacına göre değişik garnizonlara atama ilkesi başlıklı 6'ncı maddesinde; Subay ve astsubaylar; Türk Silahlı Kuvvetlerinin hizmet ihtiyacı esas alınarak ve bu Yönetmelikte düzenlenmiş esaslar kapsamında, meslek hayatları boyunca değişik garnizonlarda vazife görecek şekilde atama işlemine tabi tutulurlar. hükmüne, yer verilmiştir.

Yönetmeliğin Atamada planlı değişim ilkesi başlıklı 7'nci maddesi; Subayların atanmaları, bu Yönetmelik esaslarını ve meslek programlarının maksadını gerçekleştirecek şekilde hazırlanmış sınıf/branş/ihtisas, mesleki gelişim plan/paternlerine uygun olarak, atamada planlı değişimi sağlayacak şekilde yapılır hükmünü içermektedir.

Yönetmeliğin Kara Kuvvetleri Komutanlığına Ait Hükümlerin düzenlendiği 5'inci Bölüm, Bütün garnizonlarda görev yapma esası başlıklı 53'üncü maddesi; Subay ve astsubayların, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi, kadro, rütbe, branş ve personelin ihtisası ile safahatı esas alınarak, Kara Kuvvetleri Atama Yönergesinde belirtilen her dereceli garnizonda görev yapmaları esastır. 4 ve 5'inci derecedeki garnizonlar sıralı hizmet garnizonlarıdır. Personel sıralı hizmet garnizonlarına idare tarafından belirlenecek bir sıraya göre atanır. Personelin kadro, sınıf, rütbe ve branşı itibarıyla karşılaşılacak tehditler nedeniyle atamada bu iki derecedeki garnizonlar birlikte değerlendirilir. /24'üncü maddede belirtilen hâllerin yanında Kara Kuvvetleri Komutanlığı için 3'üncü derece garnizonlara atama ihtiyacı, garnizon hizmet süresini tamamlamadan atandırılmayı gerektiren haller arasındadır. hükmüne amirdir.

Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin Sıhhi Sebepler Nedeniyle Atamalar başlıklı 31'inci maddesinin 3'üncü ve 4'üncü fıkralarında Subay ve astsubaylardan kendisi, eşi veya bakmakla yükümlü olduğu çocukları için aldığı atamaya esas sağlık raporlarında belirli uzmanların bulunduğu garnizonlara atanmaları gerektiği belirtilenlerin, atanacakları garnizonlarda askeri hastaneler ile diğer kamu sağlık kurumlarındaki uzmanlardan istifade edebileceği göz önüne alınarak atanmaları yapılır. / Atanma (hazırlık) emrine tebellüğ eden personel, kendisi, eşi veya bakmakla yükümlü olduğu çocukları için bulunduğu yere en yakın ve tam teşekküllü askeri hastaneden alacağı Hayati önemi haizdir, tedaviden yararlanır kayıtlı veya belirli uzmanları bulunan hastalığının tedavi edilebileceği sağlık teşkilleri ile iklim, yer ve tedavi koşullan öngören sağlık kurulu raporlarının yetkili makamlarla tasdik şekline göre bir yıl için bulunduğu garnizonda bırakılır veya ataması sağlık raporunun uygun gördüğü garnizona yapılır. düzenlemeleri bulunmaktadır.

Dava konusu uyuşmazlık, davacının atamaya esas sağlık raporunun bulunup bulunmadığı ve mevcut hastalığına uygun bir garnizona atanması gerekip gerekmediği noktasında odaklanmaktadır.

Davacı hakkında, M. A. Gemlik Devlet Hastanesinin 1 Nisan 2010 tarihli özürlü sağlık kurulu raporu bulunmaktadır. Bu sağlık raporu dışında davacı, 2012 genel atamaları için herhangi bir atamaya esas sağlık raporunu davalı idareye sunmamıştır. Gemlik Devlet Hastanesinin, mevcut 1 Nisan 2010 tarih ve 129 Sayılı Sağlık raporunun, askeri bir hastane tarafından verilmediği ve mevcut mevzuat hükümleri çerçevesinde atamaya esas bir sağlık raporu olarak kabul edilmesi mümkün olmadığı gibi, tarihi itibariyle 2012 yılı genel atamalarına esas alınması da mümkün gözükmemektedir.

Atama yönetmeliğinin 31'inci maddesi, atama işlemine tabi tutulacak bir personele bir takım yükümlülükler getirmekte; öncelikle atanma (hazırlık) emrini aldıktan sonra en yakın ve tam teşekküllü asker hastanesinden kendisi, eşi veya çocukları için atamaya esas sağlık kurulu raporu almasını ve bu nitelikteki raporu işlem tesis edecek idarenin ilgili birimine ulaştırmasını zorunlu kılmaktadır.

Davacının, somut olarak hastalığının bulunduğu bir gerçektir. Ancak hukuk devleti olmanın getirdiği zorunluluk sonucu, mevcut yasal ve yönetsel düzenlemelere uygun davranmak, yükümlülüklerini bu hukuki düzenlemeler çerçevesinde yerine getirmek zorunda olan idareden hukuki çizgiden ayrılarak keyfi veya hukuk dışı bir yöntem izlemesi beklenemez. Başka bir anlatımla hukuki yükümlülükleri yerine getirmek zorunluluğu altında bulunan idarenin, işlem tesis etme sınırları ilgili personel tarafından sunulacak bilgi, belge ve verilere bağlı kılınmış ise, davalı idarenin ilgili personelden bu bilgi ve belgeleri beklemesi kaçınılmazdır. Nitekim, davalı idare tarafından 2012 yılı genel atamalarında sıralı hizmet garnizonu için hazırlık tebligatı alan davacının, sağlık sorunlarıyla ilgili atamaya esas sağlık raporu sunması olanağı sağlanmıştır. Davacının davalı idarenin bu tutum karşısında, gerçekte kendi yükümlülüğü altında bulunan atamaya esas sağlık raporunu almadığı görülmektedir. Bu yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacının atamaya esas sağlık raporu almak için başlattığı girişimi de sonuçsuz bıraktığı görülmektedir.

Gerçekten de, dava dosyasında bulunan ve 30.12.2011 tarihli emir gereği, atamaya esas sağlık raporu almak amacıyla 04.01.2012 tarihinde Bursa Asker Hastanesinin göndermesiyle GATA Hastanesine muayeneye başlaması gereken davacının bu muayene sürecini sonuçsuz bıraktığı anlaşılmaktadır. Davacının bu konuda yükümlülüklerine uygun olarak dürüst davrandığını söylemek pek mümkün gözükmemektedir.

Diğer yandan, dava konusu atama işleminden sonra da davacıya atamaya esas sağlık raporu alması olanağı sağlanmış, ancak davacı hakkında GATA K.lığının 25 Temmuz 2012 tarihli ön bildirim raporunda 3 ay istirahat kararı verildiği görülmektedir. 2012 yılı için atamaya esas sağlık raporuna sahip olmayan davacı hakkında davalı idare tarafından bilgisine ulaşmayan veya var olmayan bir belgeyi esas alarak farklı bir yönde işlem tesis etmesini beklemek, hukuk çerçevesi dışına çıkmak demektir. Bunun hukuken kabul görmeyeceği tüm tartışmalardan uzaktır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında, atama mevzuatı hükümleri uyarınca 2012 genel atamaları için atamaya esas sağlık raporu bulunmayan ve bu nitelikte bir sağlık raporunu davalı idareye sunmayan davacı hakkında, davalı idare tarafından mevzuat hükümlerine uygun olarak tesis edilen atama işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,

11 ARALIK 2012 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy