AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2012/ 779
Karar No: 2013 / 420
Karar Tarihi: 09.04.2013

(2709 S. K. m. 38) (5434 S. K. m. 39) (926 S. K. m. 94) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 61)

Davacı vekili, 18.05.2012 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesi'nde, 25.05.2012 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kayda geçen dava özetle; müvekkilinin TSK.'dan sicilen ilişiğinin kesildiğini, müvekkili hakkında sicil amirlerince "Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir" şeklinde sicil belgesi düzenlenmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, bu sicilin iptali için ayrıca dava ikame edildiğini, müvekkili hakkında "Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir" şeklinde sicil belgesi düzenleyen sicil amirleri ile müvekkilinin tek bir gün dahi birlikte görev yapmadıklarını, müvekkilinin 04.08.2011 tarihinden beri tutuklu olduğunu, müvekkilinin ilişiğinin kesilmesine neden olan sicilde imzası olan amirlerinin tamamının bu tarihten sonra müvekkilinin birliğinde göreve başladığını, bu anlamda ilişik kesme işlemine esas alınan sicil işleminin mevzuat hükümlerine uygun olmadığını, 22.03.2012 tarihinde tebliğ edilen evraktan anlaşıldığı kadarıyla ahlaki durum nedeniyle müvekkilinin TSK.'dan ilişiğinin kesildiğini, müvekkili hakkında ahlaksızlık olarak nitelendirilebilecek hiçbir somut belge olmadan TSK.'dan ilişiğinin kesildiğini, kişi hakkında sırf dava açılmış olması nedeniyle TSK.'dan ilişiğinin kesilmesinin Anayasa'nın 38'nci maddesinde düzenlenen masumiyet karinesine aykırı olduğunu, İstanbul 17'nci Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2011/31 Esas sayılı dosyasının muhteviyatı hem çok fazla hem de kapsamlı olduğunu, müvekkilinin yakın arkadaşı ve eski TSK mensubu Ö.Y. ile sivil S.E.'nin uyuşturucu madde ticaretine bulaşması nedeniyle müvekkilinin anılan davada sanık olarak yer aldığını, müvekkilinin atılı suçlamaları kesinlikle kabul etmediğini, yargılama sonunda müvekkilinin beraat etmesinin kuvvetle muhtemel olduğunu, müvekkilinin mesleğinde son derece başarılı ve örnek bir asker olduğunu, ne yargılanıyor olmanın ahlaksızlık olduğunu, ne de iddianamelerin ahlaksızlığın belgesi olduğunu, idarece açığa alınan müvekkilinin mahkemece tutuklandığını, bu tedbirler uygulanmış iken TSK.'dan ilişiğinin kesilmesinin orantısız tedbir kullanmak olduğunu belirterek davacı hakkında tesis edilen TSK.'dan ayırma işleminin iptaline, yürütmenin durdurulmasına ve yargılamanın duruşmalı olarak yapılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

AYİM 1'inci Dairesinin 19.06.2012 gün ve 2012/1853 Gensek, 2012/779 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Dava, özlük ve sicil dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 30.08.2000 tarihinde Astsb. Çvş. nasbedilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmaya başlayan davacının, Bursa İl J.K.lığı KOM Ş. Md.lüğü Bilişim Suç. Ks. Tekno. Tkp. ve Del. İne. Astsb. olarak J.Kd.Bçvş. sınıf ve rütbesiyle görev yaptığı esnada, 17.01.2012 tarihinde sıralı sicil üstlerince Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60'mcı maddesinin (e) fıkrası uyarınca hakkında "Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir" sicili düzenlendiği, bu sicil üzerine durumunun Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin 6l'inci maddesine göre J.Gn.K.lığı bünyesinde oluşturulan komisyonda incelendiği, Komisyonun 20.02.2012 gün ve 11 sayılı kararıyla; sicil belgesinin yetkili üstlerce düzenlendiği, sicil belgesine belge eklendiği ve eklenen belgelerin yeterli bulunduğu, sicil üstleri arasında kanaat ayrılığı bulunmadığı, davacının Türk Silahlı Kuvvetleri'nin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğunun anlaşıldığı belirtilerek 926 sayılı TSK Personel Kanunun 94'üncü maddesinin (b) fıkrası, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunun 39'uncu maddesinin (e) fıkrası ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin (e) fıkrası gereğince sicil yolu ile Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemine tabi tutulmasının uygun olacağı hususunun Komutanın tasvibine sunulmasına oybirliği ile karar verildiği, bu kararın 21.02.2012 tarihinde Jandarma Genel Komutanı tarafından uygun bulunduğu, 29.02.2012 tarihinde Genelkurmay Başkanı'nca J.Gn.K.lığı kararına göre işlem yapılmasının uygun görüldüğü, İçişleri Bakanlığı'nın 07.03.2012 gün ve 2012/04 sayılı kararı ile ayırma işleminin onaylanarak kesinleştiği, 12.03.2012 tarihinde işlem tebliğ edilerek TSK'dan ilişiği kesilen davacının, söz konusu ayırma işleminin iptali istemi ile vekili aracılığıyla süresinde olmak üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.

26 Şubat 2013 tarihinde yapılan duruşmayı müteakip aynı gün alınan ara karar ile; "İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 29.09.2011 gün ve 2011/672 Esas sayılı iddianamesi ile davacı hakkında "Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Ticareti Yapma veya Sağlama" ve "Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma" suçlarından cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı, davacının anılan suçlardan 04.08.2011 tarihinde tutuklandığı ve yargılamasının halen İstanbul 17'nci Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2011/31 Esas sayılı dava dosyası üzerinden devam ettiği anlaşılmakla; yargılamanın sonuçlanıp sonuçlanmadığının bildirilmesi ile sonuçlanmış ise gerekçeli kararın, sonuçlanmamış ise (en son duruşmaya ait duruşma tutanağı dahil) duruşma tutanaklarından onaylı birer suretin gönderilmesinin İstanbul 17'nci Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığından istenilmesine" karar verildiği, İstanbul 17'nci Ağır Ceza Mahkemesinin 25.03.2013 tarihli yazısı ile davacının yargılandığı dosyanın 12.09.2012 tarihinde karara çıktığı ve dosyanın Yargıtay'a gönderildiği henüz kesinleşmediği belirtilerek İstanbul 17'nci Ağır Ceza Mahkemesinin 12.09.2012 gün ve 2011/31 Esas, 2012/102 Karar sayılı kararına ilişkin gerekçeli hükmün ve duruşma tutanaklarının gönderildiği anlaşılmıştır.

Dava konusu işlemin yasal dayanağını teşkil eden mevzuata bakıldığında; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94'üncü maddesinin "Disiplinsizlik veya Ahlaki Durum Sebebiyle Ayırma" başlıklı (b) bendinde; disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

926 sayılı Kanun'a dayanılarak çıkarılan Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 60'ıncı maddesinde; "Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır. / a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, / b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, / c. (Değişik:13.6.2003-25137/1 md.) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması, / d. (Ek:13.6.2003-25137/1 md.) Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi, / e. Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunması, / f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, bölücü, irticaî ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar" düzenlemesi mevcuttur. Aynı Yönetmeliğin 61'inci maddesinde ise disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenme ve uygulanacak usuller ayrıntılı bir şekilde hüküm altına alınmıştır.

Yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemede; yukarıda belirtildiği üzere, ayırma işleminin, Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 61 'inci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun olarak; sıralı sicil üstlerince 17.01.2012 tarihinde düzenlenen sicile dayanılarak başlatıldığı, J.Gn.K.lığı bünyesinde oluşturulan Komisyon'un incelemesinden geçirilip, Komisyon'un işlemin uygun olduğuna dair kararı, Jandarma Genel Komutanı ile Genelkurmay Başkanı ve Bakan’ın oluru alınarak işlemin tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı saptanmıştır.

Dava konusu işlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:

Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır.

İç Hizmet Yönetmeliği'nin 86'ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan "iyi ahlak sahibi olmak" vasfı; "Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezalan üstüne çeker." şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere asker şahıslar için ahlaki değerlerin ve (özel hayatını da kapsayan) yaşam biçiminin özel bir önemi bulunmaktadır. Bu değer ve vasıflardan yoksun olan ya da büyük bir noksanı olan asker kişilerin statüde tutulmalarının Kurumu olumsuz etkileyeceği açıktır.

Dava, özlük ve sicil dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerden; 30.08.2000 tarihinde Astsb. Çvş. nasbedilen davacının, 11 ayrı sicil döneminde sicil değerlendirmesine tabi tutulduğu, sicil not ortalamasının "çok iyi" seviyede gerçekleştiği ve mesleki safahatında toplam olarak 29 adet takdir belgesi ile ödüllendirildiği, disiplin amirince, 24.08.2006 tarihinde sorumluluk bölgesinde bulunan bir köyde meydana gelen yangın olayının vukuat raporunu çekmediğinin tespit edilmesi nedeniyle savunması alınıp 01.09.2006 tarihinde "Uyarı" cezasıyla cezalandırıldığı, Çorlu 5'inci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi'nin 16.06.2005 gün ve 2005/933 Esas, 2005/380 Karar sayılı kararıyla; davacının, 18.03.2005 tarihinde J.Er A.K.ye karşı tekme ve yumrukla vurmak, iterek yere düşürmek suretiyle "Ast'a Müessir Fiil" suçunu işlediği sabit görülerek 7 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, bu hapis cezasının paraya çevrilerek 84 YTL. adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve bu cezanın da ertelenmesine karar verildiği, işbu kararın 10.08.2005 tarihinde kesinleştiği, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 29.09.2011 gün ve 2011/672 Esas sayılı iddianamesi ile davacı hakkında "Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Ticareti Yapma veya Sağlama" ve "Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma" suçlarından cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı, davacının anılan suçlardan 04.08.2011 tarihinde tutuklandığı, 10.01.2012 tarihinde açığa alındığı, yargılaması İstanbul 17'nci Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2011/31 Esas sayılı dava dosyası üzerinden devam etmekte iken dava konusu ayırma işlemi ile TSK.'dan ilişiğinin kesildiği, işbu davanın açılmasından sonra, görülen ceza yargılaması neticesinde İstanbul 17'nci Ağır Ceza Mahkemesinin 12.09.2012 gün ve 2011/31 Esas, 2012/102 Karar sayılı kararıyla; davacı hakkında, "Suç işlemek Amacıyla Kurulan Örgüte Üye Olmak" suçunu işlediğinin sabit olmadığı belirtilerek bu suçtan beraatına, "İştirak Halinde Uyuşturucu Ticareti Yapmak" suçunu işlediğinin sabit olduğu belirtilerek bu suçtan neticeten 7 yıl 6 ay hapis ve 45.000 TL. adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve tutukluluk halinin devamına karar verildiği, dosyanın temyiz nedeniyle Yargıtay'da olduğu, henüz kesinleşmediği anlaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında davacının durumu değerlendirildiğinde; davacının, aynı zamanda ceza yargılamasına da konu olan "İştirak Halinde Uyuşturucu Ticareti Yapmak" suçuna konu eylemleri nazara alındığında; davacının anılan eylemleri Türk Silahlı Kuvvetleri'nin itibarını sarsacak ahlak dışı hareket kapsamında olduğundan, davacının statüsü itibariyle kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum karşısında davacının kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği, bu itibarla; davacı hakkında "Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir" sicili düzenlenmesi ve bu sicil belgesine istinaden ayırma işlemi tesis edilmesinde takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanıldığı ve dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bilindiği üzere AYİM'in yerleşik içtihatlarına göre bir kamu görevlisinin statüsüne son verilmesini gerektiren bir davranış biçiminin, aynı zamanda bir suça sebebiyet vermesi halinde; idarenin söz konusu suç nedeniyle sürdürülen ceza yargılamasının sonucunu beklemek zorunda ve durumunda olmadığı, eylemi değerlendirebileceği, hatta beraat ya da düşme kararı ile son bulmuş ceza yargılamasına konu bir eylemin dahi nazara alınabileceği kabul edilmektedir. Bu gibi durumlarda idare; Kanunun ceza yargılaması sonucuna göre ayırma işlemi tesis edilmesini zorunlu kıldığı bağlı yetkisini değil, ajanın ika ettiği eylemi nazara alarak takdir yetkisini kullanmaktadır. Ancak, ceza yargılamasına konu olan her eylem nedeniyle idarenin ajanı hakkında ayırma işlemi tesis etmesi gerektiği sonucuna varılamaz. Esasen bu, Anayasal bir ilke olan "kamu görevlisi teminatı" ile de bağdaşmayacaktır. Bu nedenle her somut olayda idarece; kişi yararı - kamu yararı dengesi gözetilerek, ölçülülük ilkesine, gerçek ve objektif kıstaslara bağlı kalınarak ve kamu görevinin niteliği de dikkate alınmak suretiyle takdir yetkisi kullanılmak durumundadır.

Davacı vekilince, davacı hakkında kesinleşmiş bir mahkeme kararı olmadığı için suçluluğunun hükmen sabit olmadığı ifade edilmiş ise de; gerek idari yargı kolunda gerekse askeri idari yargıda tartışmasız bir şekilde uygulandığı üzere bir kamu görevlisinin statüsüne son verilmesini gerektiren idari davranış biçiminin aynı zamanda bir suça sebebiyet vermesi halinde idare, söz konusu suç nedeniyle sürdürülen yargılamanın ve delil durumuna göre soruşturmanın sonucunu beklemek zorunda ve durumunda değildir. Zira bu gibi durumda idare, kanunun yargılama sonucuna göre ayırma işlemi tesis edilmesini zorunlu kıldığı bağlı yetkisini değil, mevcut deliller çerçevesinde ajanın ika eylediği eylemi nazara alarak takdir yetkisini kullanmaktadır. Kuşkusuz, ika edilen her eylem ceza yargılamasına konu olduğunda idarenin, ajanı hakkında ayırma işlemi tesis etmesine de imkân olmayıp; esasen bu, Anayasal bir ilke olan "kamu görevlisi teminatı" ile de bağdaşamaz. Her somut olayda idarece, kişi yararı - kamu yararı dengesini gözeten, kamu görevinin niteliğini dikkate alan bir takdir yetkisi kullanılmak durumundadır. Bu bakımdan davacı, mahkeme kararlarına dayanılarak ayırma işlemine tabi tutulmadığından, takdir yetkisi dahilinde yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen içinde bulunduğu eylemlerinden dolayı disiplinsizlik ve ahlaki durumu nedeniyle TSK'dan ilişiği kesildiğinden, aynı zamanda ceza yargılamasına da konu olan eylemleri ile ilgili olarak ceza yargılamasının devam etmesinin hakkında ayırma işlemi tesisine engel teşkil etmeyeceği, somut olayda dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler, davacının mevcut disiplin ve ahlaki durumunu açıklamaya elverişli ve yeterli bulunduğundan, davacı vekilinin söz konusu iddialarına itibar edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,

09 NİSAN 2013 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy