AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2012/ 640
Karar No: 2012 / 1348
Karar Tarihi: 29.11.2012

(6191 S. K. m. 3, 6, 7, 9) (Sözleşmeli Erbaş Ve Er Yönetmeliği m. 16) (Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği m. 9, 11)

Davacı, 13.04.2012 tarihinde kayda geçen yenileme dava dilekçesiyle özetle; 25.11.2011 tarihinde P.Er sınıf ve rütbesiyle ön sözleşme yaparak sözleşmeli er statüsünde göreve başladığını, bilahare hakkında yapılan güvenlik soruşturmasında Espiye Asliye Ceza mahkemesinde görülmekte olan dava nedeniyle sözleşmesinin feshedilerek 30.01.2012 tarihinde ilişiğinin kesildiğini, neticede ceza yargılamasında gerçek anlaşılarak beraat ettiğini, bu sebeple dava konusu işlemin hukuki dayanağının ortadan kalktığını, bu itibarla hakkında tesis edilen sözleşme feshi işleminin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

AYİM 1.Dairesinin 12.06.2012 gün ve 2012/640 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması talebi reddedilmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının sözleşmeli er adayı statüsünde 25.11.2011 tarihinden itibaren sözleşmeli er yetiştirilmek amacıyla ön sözleşme yapılarak askeri eğitime alındığı, bilahare hakkında yaptırılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle 30.01.2012 tarihi itibariyle ön sözleşmesi feshedilerek 31.01.2012 tarihinde ilişiğinin kesilmesi üzerine bahse konu sözleşmeli er adayı ön sözleşmesinin feshi işleminin iptali istemiyle AYİM'de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.

6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanununun 3'üncü maddesinin 3'üncü fıkrasında, sözleşmeli erlik için aranacak nitelikler sayma suretiyle belirtilmiştir. Bunlardan biri de f)Güvenlik soruşturmasının olumlu sonuçlanmış olmakdır. 6191 sayılı Kanunun 9'uncu maddesi uyarınca çıkarılmış olan Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliğinin 7'nci maddesinin (h) bendinde de aynı hüküm yinelenmiştir.

6191 sayılı Kanunun 6'ncı maddesinin 1'inci fıkrasında ise, sözleşmeli er adaylarının ön sözleşmelerinin hangi nedenlerle süresinin bitiminden önce feshedileceği belirtilmiştir. Buna göre, c)Sözleşmeli er adayı olma şartlarından herhangi birini taşımadığı sonradan anlaşılmak veya sözleşme süresi içinde bu şartlardan herhangi birini kaybetmek. ön sözleşmenin feshi nedenidir. Keza Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliğinin 16'ncı maddesinin 1'inci fıkrasının (c) bendinde de aynı hüküm yer almaktadır.

Açıklanan hükümlerden anlaşıldığı üzere; sözleşmeli er olma koşullarından biri olan güvenlik soruşturmasının olumlu sonuçlanması şartını sağlayamadığı sonradan anlaşılan bir sözleşmeli er adayının ön sözleşmesi, sözleşme süresinin dolması beklenmeksizin feshedilecektir.

Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin 9'uncu maddesinin Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro ve kuruluşlarında yer alacak personelin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Türk Silahlı Kuvvetlerince bu Yönetmeliğe uygun olarak hazırlanacak yönerge uyarınca yapılır hükmü gereği, davacı hakkında yapılmış olan güvenlik soruşturmasının olumsuz sayılıp sayılamayacağının Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi (MY 114-1(C))'ne göre değerlendirilmesi gerekmektedir.

Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin 13'üncü maddesinde, (Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin 11/1 maddesine paralel şekilde) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonuçları, soruşturma konusu şahsın içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak değerlendirilir.. hükmüne yer verildikten sonra, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz kabul edileceği haller sayma suretiyle belirtilmiştir.

Kişinin bir suçtan mahkûm veya yargılanıyor olması nedeniyle güvenlik soruşturmasının olumsuz kabul edileceği haller de 13'üncü maddenin (ı) fıkrasının (7) numaralı bendinde sayılmış olup, bu bentte hırsızlık suçundan hüküm giymek veya yargılanıyor olmak güvenlik soruşturmasının olumsuz kabul edileceği haller arasında sayılmıştır.

Bu kapsamda; yaptırılan güvenlik soruşturması esnasında Espiye Asliye Ceza Mahkemesinin 03.01.2012 tarih ve 2011/65 sayılı yazısı ile davacı hakkında Elektrik Hırsızlığı suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açılmış ve dava dosyasının derdest olduğunun bildirildiği, davacının yargılanmakta olduğu suçun hırsızlık suçu olması nedeniyle güvenlik soruşturmasının Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi(MY 114-1C)'nin 13'üncü maddesi kapsamında olumsuz sonuçlandığının kabulünü gerektirdiği gözönüne alınarak bu kabule dayanılarak sözleşmeli er olma niteliklerini taşımadığının sonradan anlaşıldığı gerekçesiyle 30.01.2012 tarihi itibariyle tesis edilen sözleşmeli er adayı ön sözleşmesinin feshedilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, davacı hakkındaki dava konusu işlemin tesisinden sonra Espiye Asliye Ceza Mahkemesinin 08.02.2012 tarih ve 2011/65 Dosya, 2012/40 Karar sayılı kararı ile sanığın savunmasının aksine delalet eden, cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gerekçesiyle beraat kararı verilmiş ise de; yukarıda da değinildiği üzere MY 114-1(C) Yönergesi 13'üncü maddenin (ı) fıkrasının (7) numaralı bendinde sayılan aralarında hırsızlık suçunun da yer aldığı belli suçlardan salt yargılanıyor olmak durumu güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığının kabulünü gerektirdiği, davacı hakkında da dava konusu işlemin tesis edildiği 30.01.2012 tarihi itibariyle yargılamanın devam etmekte olduğu nazara alındığında bilahare beraat kararı verilmiş olmasının dava konusu işlemi hukuka aykırı hale getirmeyeceği sonucuna da varılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,

29 KASIM 2012 tarihinde Başkan Hak.Alb. Dr.Celal IŞIKLAR ve Üye Hak.Alb.Dr. Mustafa OKŞAR'ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.


KARŞI OY GEREKÇESİ

6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanununun 3/3 ve Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliğinin 7/h maddelerine göre statüye girebilmek için aranan şartlarda biri de; Güvenlik soruşturmasının olumlu sonuçlanmış olmaktır. Anılan Kanun'un 6/1'inci ve Yönetmeliğin 16/1-c maddelerinde ise, sözleşmeli er adayı olma şartlarından herhangi birini taşımadığı sonradan da olsa anlaşılanların sözleşmesinin feshedilebileceği belirtilmektedir.

Adı geçen mevzuattan bağımsız ve genele hitaben (Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin 9'uncu maddesine dayanarak) düzenlenen MY.114-1(C) Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi'nin 13/1-7'nci maddesinde hırsızlık suçundan yargılananların güvenlik soruşturmasının olumsuz sayılacağı kayıtlanmış bulunmaktadır. Esasen kanuni ve düzenli idare ilkesi gereğince, belli suçtan yargılanmanın doğrudan giriş şartı olarak yasa ile düzenlenmesi, hem de güvenlik soruşturması kavramının tanımlanıp esaslarının belirlenmesi lazım gelir.

Somut olayda, davacının statüye girişi esnasında elektrik hırsızlığı suçundan dolayı yargılandığının anlaşılması üzerine, MY 114-l(c) Yönergesinin 13/1-7'nci maddesi uyarınca güvenlik soruşturması olumsuz kabul edilerek sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Buna karşılık Espiye Asliye Ceza Mahkemesinin, 8.2.2012 tarihli beraat kararına bakıldığında, yandaki dükkanı işleten davacının asıl dükkana ait sayaçtan sağlanan süzme elektrik tesisatının kendisinden önce döşendiğinin ve faturaları düzenli olarak ödendiğinin belirtildiği görülmektedir. Dolayısıyla, beraat kararının gerekçesi davacının bu suçu işlemediği temeline dayanmaktadır.

Bu hal ve şartlarda, kamu görevlisi statüsüne gerek giriş, gerek çıkarma bakımından kanunla içeriği açıkça düzenlenmemiş iken; ve aslında daha işin başında Güvenlik soruşturmasının olumlu sonuçlanması şartına kendisi uymayan idarenin, yine kendi hazırladığı düzenleyici işleme dayanarak, üstelik ilgilinin hem yargılandığının hem de beraat etiğinin anlaşıldığı bir aşamada sözleşmeyi feshinin hukuka uygunluğu üzerinde dikkatle durulması gereken bir konudur. Zira, idare mahkemesi hakimi, salt yasallık değil, anayasal esaslara, hukukun genel ilkelerine ve idari hukukunun prensiplerine müracaatla hukukilik denetimi yapmak durumundadır.

Bilindiği üzere, gerek Anayasa Hükümleri (m.2,70 123/1, 127, 128) uyarınca, gerek yargı organlarının kararlarına göre kişilerin, kamu hizmetine girme hakkını doğrudan etkileyen ve sınırlayan düzenlemelerin idarenin düzenleyici işlemleriyle yapılması mümkün değildir. Bununla beraber, idare, temel esasların kanun koyucu tarafından belirlenmesi şartıyla, bu hukukun kullanılmasına ilişkin uzmanlık gerektiren ve teknik konularda düzenlemeler yapabilir.

Dava konusu uyuşmazlıkta, görünürde bir fesih hali bulunmakta ise de, esasen kamu hizmetine giriş hakkına ilişkin bir Yönerge hükmünün uygulanması söz konusu olduğundan, bunun Anayasal esaslar çerçevesinde ve idare hukuku ilkelerine uygun kullanılıp kullanılmadığı tartışılmalıdır. Zira güvenlik soruşturmasının sonradan da olsa olumsuz sonuçlanmamasını yasal kural kabul eden Kanun Koyucu, hangi hallerin olumsuzluk teşkil ettiğini belirlemeyi (Yönetmelik yoluyla Yönergede düzenlemek üzere) idareye bırakmıştır.

Bu nokta da, idare tarafından davacının ön sözleşme/statüye kabul aşamasında yargılanmakta olduğunun, bu sebeple de güvenlik soruşturmasının sonradan ve (esasen elektrik hırsızlığı işlemediği anlaşıldığından normun lafzı itibariyle) şeklen menfi olduğunun tespit edildiği görülmektedir. Bu bakımdan, yargılamayı olumsuz şart olarak öngören Yönerge hükmünün maddi vakıaya tatbikinden önce, idarenin, kamu hizmetine giriş hakkı bağlamında üzerine düşen görev ve özeni yerine getirip getirmediği ortaya konulmalıdır.

Her şeyden önce, meseleye, belli suçlardan dolayı yargılamanın statüye giriş engeli sayılmasının, idarenin düzenleyici işleminin değil, yasama işleminin konusu olması gerektiği noktasından bakılmalıdır. Başka bir anlatımla, Türk hukuk düzenine göre kamu personeline ilişkin kurallar -mümkün mertebe-kanunlarla düzenlenmelidir. Bu Anayasal esasa uyulmamış olduğundan, yönerge hükmünün kamu hizmetine giriş şartı olarak idarece düzenlenebilecek özel şartlar çerçevesinde bulunup bulunmadığı ele alınması gerekmektedir. Söz konusu Yönerge Hizmete Özel gizlilik dereceli bir iç düzen işlemi olmakla beraber bir özel şart öngörmektedir. Öyle bir düzenleme söz konusudur ki, hem içerik ve kapsamı idarece serbestçe tayin edilebilmekte, hem de uygulama alanı -bir kayda ve şarta bağlanmaksızın- yine idarenin tasarrufu ile (muhtemelen idare istikrar sınırına kadar) geniş bir zamana yayılabilmektedir. Kanaatimizce, bu sakıncanın giderilebilmesi için idare, statüye girişe ilişkin kuralı sonradan fesih sebebi olarak takdir ve tespit ederken o anki somut ve maddi gerçekliğe göre davranmalıdır. Zira yargılama bulunmakla beraber, zamanında reaksiyon göstermeyen idare, artık ya davanın sonucunu beklemek, ya da statüye kabul sırasında esasen ilgilinin söz konusu fiili işlemediğini dikkate almak zorundadır. Yani, idarenin, beraat eden davacıyı statüye alırken madden ve gerçekten güvenlik soruşturmasında olumsuzluk bulunmadığını kabul ve buna göre hareket etmesi gerekir. İdarece bu gereğe uyulmadığı takdirde, idare mahkemesi hakimi de kuralın sözünü/lafzını değil, özünü/ruhunu ve Kural Koyucunun amacını dikkate almalı; gai/amaçsal fakat daraltıcı yorum yapmalıdır. Hukukun ne söylediğini belirlemekle yükümlü hakim bu suretle statüden çıkarılan personelin alınırken de olumsuz bir durumunun bulunmadığı maddi gerçeğini tespitle, hukuken de ilgilinin gerekli şartı sağladığı sonuca varmalıdır.

Diğer taraftan, (Yönergenin hizmete özel olması sebebiyle) düzenleyici işlemle koyduğu özel şartı, idare, yönetimde açıklık ilkesi uyarınca kamuya bildirmekle yükümlüdür. Sözleşme öncesinde başvuru kılavuzu ve başvuru formunda yargılamanın güvenlik soruşturmasının olumsuz sayıldığı hallerden biri olduğuna dair bir açıklama yapılmamıştır.

Hizmete özel gizlilik derecesinin, işin hizmet alanı dışına çıkarılamaması ve görevliler arasında kalması anlamı taşıdığı dikkate alındığında, Yönerge ile getirilen şarta uygunsuzluktan doğan sonucun tamamen henüz statüye girmemiş davacıya yüklenemeyeceği ortadadır. Keza, başvuranların bu hususta bir beyanının da alınmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, davacının dürüstlük kuralına aykırı bir durumu da bulunmamaktadır.

Özetle; olumsuz statüye girişte açıkça tayin ve tespiti gereken olumsuz güvenlik soruşturması halinin, sonradan fesih sebebi olarak aynen tatbik ve takdiri, çoğu durumda Yasa koyucu gibi kamu hizmetine giriş şartlarını genişletmek sonucuna yol açabilmektedir. Bu da, somut uyuşmazlıkta olduğu gibi gerek statüye kabul ve gerek fesih esnasında suç işlememiş kişinin kamu görevlisi olmasını engellemektedir. Bu takdirde yapılacak iş, Yönerge kuralının lafzına göre işlem tesis etmek değil, somut olaydaki gibi bazı özel durumlarda gai ve dar yorumlanarak ihmal edilmesidir. Mevcut uyuşmazlıkta olduğu gibi aksine hareket, kamu yararına olmadığı gibi, hukuk devletinin gereklerinden olan kanunilik, düzenli idare ve hukuki güvenlik ilkelerini ihlal edecektir.

Bütün bu sebeplerle, fesih işleminin iptali gerekirken davanın reddi yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılamadım. 29.11.2012


KARŞI OY GEREKÇESİ

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının sözleşmeli er adayı statüsünde 25.11.2011 tarihinden itibaren sözleşmeli er yetiştirilmek amacıyla ön sözleşme yapılarak askeri eğitime alındığı, bilahare hakkında yaptırılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle 30.01.2012 tarihi itibariyle ön sözleşmesi feshedilerek 31.01.2012 tarihinde ilişiğinin kesilmesi üzerine bahse konu sözleşmeli er adayı ön sözleşmesinin feshi işleminin iptali istemiyle işbu davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır.

6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanununun 3'üncü maddesinin 3'üncü fıkrasında, sözleşmeli erlik için aranacak nitelikler sayma suretiyle belirtilmiştir. Bunlardan biri de f) Güvenlik soruşturmasının olumlu sonuçlanmış olmakdır. 61691 sayılı Kanunun 9'uncu maddesi uyarınca çıkarılmış olan Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliğinin 7'nci maddesinin (h) bendinde de aynı hüküm yinelenmiştir.

6191 sayılı Kanunun 6'ncı maddesinin 1'inci fıkrasında ise, sözleşmeli er adaylarının ön sözleşmelerinin hangi nedenlerle süresinin bitiminden önce feshedileceği belirtilmiştir. Buna göre, c) Sözleşmeli er adayı olma şartlarından herhangi birini taşımadığı sonradan anlaşılmak veya sözleşme süresi içinde bu şartlardan herhangi birini kaybetmek. ön sözleşmenin feshi nedenidir. Keza Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliğinin 16'ncı maddesinin 1'inci fıkrasının (c) bendinde de aynı hüküm yer almaktadır.

Davacının davalı idare tarafından ön sözleşme yapılarak 25.11.2011 tarihinde askeri eğitime alındığı, bu tarihten yaklaşık 2 ay sonra yapılan güvenlik soruşturması sonucu Espiye Asliye Ceza Mahkemesinin 03.01.2012 tarih ve 2011/65 sayılı yazısıyla davacı hakkında, Elektrik Hırsızlığı suçundan dolayı kamu davası açıldığının ve yargılamanın derdest olduğunun belirtildiği, davacının bu nedenle er adayı ön sözleşmesinin feshedildiği, ancak davacı hakkında devam ceza yargılaması sonucunda Espiye Asliye Ceza Mahkemesinin 08.02.2012 gün ve E:2011/65, K:2012/40 sayılı kararıyla beraat kararı verildiği görülmektedir.

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde dava konusu somut uyuşmazlık irdelendiğinde; davalı idarenin öncelikle, statüye almaya karar verdiği personel hakkında güvenlik soruşturmasını sonuçlandırması gerekmektedir.

Diğer yandan, vasıfları belirtilen belli suçların yargılamasına devam ediyor olması durumu Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin 13'üncü maddesinin (ı) fıkrası (7) numaralı bendinde olumsuz kabul edilecek durumlar içinde sayılmaktadır. 6191 Sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanununun 3'üncü maddesinin 3/f fıkrasında güvenlik soruşturmasının olumlu sonuçlanmış olması durumu, sözleşmeli erbaş ve erler için aranan nitelikler arasında sayılmıştır. Kanun ve Yönerge düzenlemesi bir arada irdelendiğinde, kanunda belirtilen genel niteliğin sonuçlarının Yönerge tarafından oluşturduğu görülmektedir.

Yukarıda da belirtildiği üzere davalı idareden beklenen öncelikli davranış davacının güvenlik soruşturmasını ilgili kişi statüye alınmadan sonuçlandırması ve bu işlemi müteakip, ön sözleşme yapmasıdır. Ön sözleşme işlemi tesis edildikten sonra Yönerge esaslarına göre sonuçlandırılan güvenlik soruşturması işbu davada olduğu gibi, davacı açısından olumsuz sonuçlar doğurabilmektedir. Nitekim davacının yargılaması devam etmesi nedeniyle, sözleşmesi feshedilmiş, bu bağlamda tekrar sözleşmeli er statüsüne girme olanağı elinden alınan davacının, anılan ceza yargılamasından beraat etmiş olması bile sonucu değiştirmemektedir.

Bu çerçevede, kamu yararı - birey yararı dengesinin korunması ilkesi, ayrıca davalı idarenin başlangıçtaki yükümlülüğünü yerine getirmemesi hususları dikkate alınarak anılan Yönerge hükmünün ihmal edilerek, davacı hakkında tesis edilen sözleşme fesih işleminin iptaline karar verilmesinin gerektiği kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 29.11.2012 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy