AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2012/ 312
Karar No: 2013 / 190
Karar Tarihi: 12.02.2013

(3269 S. K. m. 4, 12) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 9, 13)

Davacı vekili, 15 Şubat 2012 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinin reddi kararı üzerine 1 Mart 2012 tarihinde AYİM kaydına geçen yenileme ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle: Jandarma Genel Komutanlığının şoför branşında uzman erbaş istihdam etmek üzere sınav açtığını, müvekkilinin sınav, ön sağlık fiziki kontrol değerlendirme testi ve mülakattan başarılı olduğunu, müvekkilinin, J.Gn.K.lığının 23 Ocak 2012 tarihli emriyle iki hafta süreli bir eğitim için Söğüt J.Ulş.Eğt.Tb.K.lığı emrine atandığını, bu birliğe katılışını müteakip 6 Şubat 2012 tarihinde idareyle karşılıklı uzman erbaş sözleşmesi imzaladığını, bu aşamadan sonra müvekkilinin de arasında bulunduğu uzman erbaşların psiko-teknik değerlendirme sınavına tabi tutulacaklarının bildirildiğini, 08 Şubat 2012 tarihinde yapılan sınav sonucunda, müvekkilinin de arasında bulunduğu bir kısım uzman erbaşın psiko-teknik değerlendirme sınavında başarısız olmaları nedeniyle sözleşmelerinin feshedildiğini, durumun 8 Şubat 2012 tarihinde tebliğ edildiğini, psiko-teknik değerlendirme uygulamasının 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanununda bulunduğunu, 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununda böyle bir koşulun bulunmadığını, ayrıca başvuru şartlan arasında psiko-teknik değerlendirme testine yer verilmediğini, müvekkilinin öngörülen sınavlarda başarılı olup statüye girdikten sonra, psiko-teknik değerlendirme testinden başarısızlığı nedeniyle sözleşmesinin fesih işleminin hukuka aykırı olduğunu, aynca gerçekte bu işlemin sözleşme fesih işlemi değil, geri alma işlemi olduğunu, müvekkilinin görevde başarısız olmasının söz konusu olmadığını, ayrıca psiko-teknik değerlendirme testinin başvuru ilanlarına konulmasının gerektiğini nitekim K.K.K.lığı tarafından yapılan son başvuru ilanlarında bu testin yapılacağının belirtildiğini, müvekkili hakkında tesis edilen fesih işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, uzman erbaş sözleşmesinin fesih işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYİM 1'inci Dairesinin 17 Nisan 2012 gün ve Gensek No:2012/821, Esas No:2012/312 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde: davacının, Jandarma Genel K.lığı tarafından icra edilen tüm yazılı, sözlü ve fiziki değerlendirmelerde başarılı olduktan sonra TSK'de 'şoför' branşında uzman erbaş olarak istihdamına karar verildiği, J.Gn.K.lığının 23 Ocak 2012 tarihli atama emri ile iki hafta süreyle askeri ehliyet sürücü kursu görmek üzere Söğüt J.Ulş. Tb. K.lığı emrine J.Uzm. Çvş. olarak atandığı, davacının 6 Şubat 2012 tarihinde taahhütnameyi noterde imzaladığı, davacının 8 Şubat 2012 tarihinde yapılan "Trafıkent Psikoteknik Değerlendirme Sistemi Testlerine" tabi tutulduğu, test sonucuna göre başarısız olduğunun tespit edildiği, bunun üzerine davacının sözleşmesinin 10 Şubat 2012 tarihinde feshedildiği davacının vekili aracılığıyla sözleşme fesih işleminin iptali istemiyle işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.

Öncelikle davacının sözleşmesinin feshedildiği tarihte uzman erbaş statüsünde olup olmadığının tespiti gerekmektedir.

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun; uzman erbaşların göreve alınma durumunu düzenleyen 4'ncü maddesinde; "Kuvvet Komutanlıktan, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından hazırlanan ve Genelkurmay Başkanlığınca onaylanan veya uygun bulunan uzman onbaşı ve uzman çavuş kadrolarına göre, her yıl alınacak uzman erbaşlarla ilgili kadro görev yerleri, anılan komutanlıklar tarafından yayımlanarak duyurulur. İstekli olan ve yönetmelikle belirtilen niteliklere sahip, muvazzaflık hizmetini yapmakta olan çavuş, onbaşı ve erler ile bunlardan terhislerinin üzerinden üç yıldan fazla süre geçmemiş olanlar, yirmi altı yaşından gün almamış olmak şartıyla istenilen belgelerle müracaat ederler. Uygun görülenler yönetmelikle belirtilen esaslara göre çalıştırılırlar." Hükmü bulunmaktadır.

Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "İşlemlerin Tamamlanması ve Sözleşmenin Yapılması" başlıklı 9'uncu maddesinde; "Muvazzaflık hizmetini yaparken müracaat edenlerin dağıtım emrini alan ilk amir, uzman erbaş olarak alınacak personele emri tebliğ eder.

Tebliğden sonra kendi birliğinde görev alacakların terhis tarihinde taahhüt senedini imzalayarak uzman erbaş olarak göreve devamı sağlanır. Görev almak istediği mahalden başka yerde bulunan birlik, karargah ve kurumlarda görev alacaklar ise, terhislerini müteakip görev alacakları mahalle sevk edilir ve o birlikte taahhüt senedini imzalayarak göreve başlarlar. Bu şekilde gerek kendi birliğinde, gerekse diğer birliklerde göreve başlayanlara, bir aya kadar izin verilir. Bu izin yıllık izinden mahsup edilir. Muvazzaflık hizmetini yapmakta olduğu mahalden başka bir yerde bulunan birlikte görev alacakların sevk giderleri, erbaş ve erler gibi Devlet tarafından karşılanır. Terhis tarihinde güvenlik soruşturması tamamlanmayanlar, terhislerini müteakip bu soruşturmanın tamamlanması ile birlikte göreve başlatılırlar. Bunlara, terhis olmuş personele uygulanan işlemler uygulanır. Terhis olduktan sonra, müracaat edenler, görevlendirme emrini (dağıtım emrini) aldıktan sonra bir ay içinde görev alacağı birliğe katılır ve taahhüt senedi imzalayarak göreve başlarlar. Uzman erbaşlar için göreve başlama tarihi, taahhüt senedinin imzalanarak verildiği tarihtir. İlk taahhüt senedi; iki yıldan az, beş yıldan fazla olamaz. Taahhüt senedi, (EK-B) de yer alan forma göre tanzim edilir...." hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü üzere, uzman erbaş olarak alınacak personelin birliğinin başka bir yerde olması halinde terhislerini müteakip görev alacakları mahalle sevk edilecekleri, sevk edildikleri birliklerde taahhüt senedini imzalayarak göreve başlayacakları, göreve başlama tarihinin ise taahhüt senedinin imzalanarak verildiği tarih olacağı, buna göre ilgili kişinin taahhüt senedini imzalayıp birliğe vermesiyle birlikte statüye girmiş olacağı anlaşılmaktadır. Davacıya da 23 Ocak 2012 tarihli atama emri 24 Ocak 2012 tarihinde tebliğ edilerek Söğüt J.Ulş. Tb. K.lığı emrine sevk edildiği, davacının 6 Şubat 2012 tarihinde taahhütnameyi noterde imzalayarak birliğine verdiği, dolayısıyla bu tarih itibariyle statüye girdiği anlaşılmaktadır.

Davacının uzman erbaş statüsüne alınmasından sonra, sözleşmesinin feshedilmesiyle ilgili olarak mevzuata baktığımızda; 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12'nci maddesinde; "(Değişik: 10.2.2004-5085/7 md.) Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. /Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar. /Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir..." hükmü yer almaktadır.

Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13'üncü maddesinde; "Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşın derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, branşta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır. ..." düzenlemesi yer almaktadır.

JGY:54-1(A) Lojistik Hizmetleri Yönergesi'nde; "Jandarma Ulaştırma Eğitim Tabur Komutanlığı (Söğüt/Bilecik)'nda intibak eğitimi gören erbaş ve erlerin, Psiko-teknik testten geçmeleri sağlanır. Psiko-teknik test sonucuna göre; Yetersiz-Riskli ve Yeterli-Riskli kategorisine ayrılanlar, sürücü intibak eğitimine alınmaz ve Askeri Sürücü Belgesi tanzim edilmez. Yeterli-Güvenli ve Yetersiz-Güvenli kategorisine ayrılanlar, sürücü intibak eğitimine alınır, bu eğitimde başarılı olmaları halinde, durumu Sürücü Evsaf Kartına işlenir, Askeri Sürücü Belgesi tanzim edilir." düzenlemesi yer almaktadır.

JGY: 164-17 Psiko-teknik Test Sistemleri ve Sürücü Adayı Seçimi Yönergesi'nin Genel Esaslar Başlığı altındaki (l)'inci maddesinde; "Psiko-Teknik Test Merkezi, sadece askeri sürücü adaylarının sürücü yeteneklerini ve kişilik boyutlarını tespit etmek amacıyla kullanılır. Yapılan testler sonucunda (gerek psiko-teknik test cihazında yapılan bilgisayar destekli testler, gerekse kişilik boyutu testi) olumsuz sonuç alan adaylara askeri sürücü belgesi düzenlenmez." düzenlemesi bulunmaktadır.

JGY 55-4 Jandarma Genel Komutanlığı Ulaştırma Hizmetleri Yönergesi'nin subay, astsubay ve uzman jandarma/uzman erbaşların askeri araç kullanma yetkilerini düzenleyen bölümünde; "Askeri ehliyet alacak rütbeli personel, en yakın psiko-teknik cihazının bulunduğu yerde teste tabi tutulur. Testin sonucuna göre yeterli güvenli ve yetersiz-güvenli kategorisine ayrılanlar, sürücü intibak eğitimine alınır. Bu eğitimde başarılı olmaları halinde, durumu EK-A Sürücü Evsaf Kartına işlenir. Yetersiz-riskli kategorisine ayrılanlar sürücü intibak eğitimine alınmaz." düzenlemesi yer almaktadır.

Davacının 4 Şubat 2012 ve 8 Şubat 2012 tarihlerinde görmüş olduğu Psiko-Teknik değerlendirme testlerinde "K-4 Yetersiz-Riskli" kategorisinde bulunduğu ve başarısız görüldüğü anlaşılmaktadır.

Görüldüğü üzere; davacının, statüye girdikten sonra intibak dönemi başlamadan yapılan test sonucunda "K-4 Yetersiz-Riskli" kategorisinde olduğu belirlenmiştir. Bu kategoride bulunan kişinin ise yukarıda belirtilen yönerge hükümleri gereği askeri araç sürücüsü olarak görevlendirilmesi mümkün görünmemektedir. Dolayısıyla davacının istihdam edilmek üzere alındığı branşı görevini ifa etmesi olanaklı değildir. Bu durumda Uzman Erbaş Kanunu'nun 12'nci maddesinde belirtilen "kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılan" koşulunun gerçekleştiği, dolayısıyla sözleşmenin feshi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Ayrıca şoför olarak istihdam edilmek üzere alınacak personelle ilgili yapılan ilanlarda; sonuçların ağırlığı itibariyle bakıldığında, böyle bir test yapılacağının belirtilmesi gerektiği haklı olarak görülmekle beraber, ilanlarda bu hususun yer almaması başlı başına sözleşmenin feshi işlemini hukuka aykırı hale getirecek bir usulü sakatlık olarak değerlendirilmemiştir. Diğer yandan söz konusu psiko-teknik değerlendirme testinin başvuru ilanında yer almaması bir eksiklik olarak görülemez. Çünkü, psiko-teknik değerlendirme, şoför branşına mündemiç (içerik) olan bir durumu ortaya koymakta ve şoför branşına sahip bir personelde branşını icra edebilmesi için olması gereken bir niteliği betimlemektedir.

Yasada ve yönetmelikte yer almayan bir koşulun yönerge hükmüyle konulduğu, bunun da normlar hiyerarşisine aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de; Yasa Koyucu sözleşmenin feshi sebeplerini sayarken 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12'nci maddesine "kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan" şeklinde bir kriter de koymuştur. Aynı kriter Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13'üncü maddesinde de yer almıştır. Her ne kadar Yönetmelik hükmünde şoför olarak istihdam edilecekler için kendisinden istifade edilememe halleri arasında psiko-teknik teste başarısız olma koşulu açık olarak sayılmamış ise de; şoför olarak istihdam edilecek bir personelin, olağanüstü durum ve savaş şartları da dikkate alındığında; branşı görevini yerine getirebilmesi için yani kanuni tabirle kendisinden istifade edilebilmesi için söz konusu testten başarılı olması gerektiği de açık olarak görülmektedir. Bu nedenle Kanunda olmayan bir kuralın ihdas edildiği savunmasına itibar edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDİNE,

12 ŞUBAT 2013 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy