AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2012/ 310
Karar No: 2013 / 77
Karar Tarihi: 22.01.2013

(3466 S. K. m. 15) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 86)

Davacı vekili, 13.01.2012 tarihinde İstanbul Nöbetçi İdare Mahkemesinde kayıt altına alınan ve bu kanaldan 20 Ocak 2013 tarihinde AYİM'e ulaşan dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin 13 yıl süreyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde başarıyla görev yaptığını, bu nedenle üst ve amirlerinin takdirlerini kazandığını, ilişiğinin kesilmesini gerektirecek düzeyde disiplinsizliğinin bulunmadığını, buna rağmen J.Gn.K.lığının 04.11.2011 tarihli işlemiyle ve disiplinsizlik gerekçesiyle TSK'dan çıkarıldığını, işlemin hukuka aykırı olduğunu, her ne kadar çıkarma işleminin nedenine ilişkin tebligat yapılmamışsa da, bu işlemin iki nedene dayandığını düşündüklerini, bunlardan ilkinin; müvekkilinin 13.02.2011 tarihinde Malatya'da bir arkadaşının düğününde silahıyla havaya ateş ettiği gerekçesiyle hakkında açılan dava olduğunu, ancak bu davadan beraat etmesinin kuvvetle muhtemel olduğunu, ateş etmediğine dair yeterli delil bulunduğunu, bir diğer nedenin de 02.08.2011 tarihinde Diyarbakır'a giderken geçirdiği trafik kazası nedeniyle baygın haldeyken, hukuka aykırı şekilde yapılan arama sonucunda bulunan ve sahte olduğu bildirilen subay kimlik kartı nedeniyle hakkında başlatılan soruşturma olduğunu, ancak müvekkilinin bu soruşturma sonucunda da beraat edeceğini, zira anılan kimlik kartının daha önceki görevleri nedeniyle resmi makamlarca düzenlenip verildiğini, şimdi ise bunun inkar edildiğini, anılan kartı hiç kullanmadığını, zaten hukuka aykırı arama sonucu elde edilen bu kartın gerek ceza ve gerekse disiplin işlemlerinde delil sayılamayacağını, diğer yandan müvekkilinin henüz bir mahkûmiyet hükmü almadığını, işlemin ölçülülük ilkesini zedelediğini, ayrıca davacının ayırma işleminden önce emeklilik dilekçesi verdiğini, bu dilekçe işleme konulmadan tesis edilen ayırma işleminin bu yönden de hukuka aykırı olduğunu beyanla, sözü edilen ayırma işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinden; 1998 neşetli Uzman Jandarma Çavuş olan ve son olarak Kocaeli İl J.K.lığı emrinde görev yapan davacı hakkında, sıralı sicil üstleri tarafından 11.08.2011 tarihinde düzenlenen "Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalması uygun değildir" ortak kanaatli ayırma sicil belgesiyle ayırma işlemi başlatıldığı, düzenlenen sicil belgesinin Jandarma Genel Komutanlığına gönderilmesi üzerine Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 71'inci maddesi uyarınca Komutanlık Karargahında toplanan Komisyon tarafından 03.11.2011 tarihinde durumunun görüşüldüğü ve "sicil belgesinin yetkili üstlerince düzenlendiği, sicil belgesine belge eklendiği ve eklenen belgelerin yeterli bulunduğu, sicil üstleri tarafında kanaat farklılığı bulunmadığı, davacının disiplin bozucu hareketlerde bulunduğu, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmadığı, hizmetin gerektirdiği şeklide tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyemediği, aşırı derecede menfaatine düşkün olduğu ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu" gerekçeleriyle sicil yoluyla ayırma işlemi yapılması için Komutana teklifte bulunulmasına oybirliği ile karar verildiği, 04.11.2011 tarihinde Jandarma Genel Komutanı tarafından uygun görülen ayırma kararının 14.11.2011 tarihinde davacıya tebliğ edilerek ilişiğinin kesilmesi üzerine süresi içinde işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Davacının sicil, başarı ve disiplin durumunun ayrıntılarına bakıldığında; 1999 yılından itibaren 13 ayrı sicil döneminde sicil değerlendirmesine tabi tutulduğu ve sicil notları genel ortalamasının "çok iyiye yakın iyi" düzeyde gerçekleştiği, buna karşın 2002, 2003 ve 2006 yılları sicil dönemlerinde sicil üstlerince hakkında çeşitli menfi kanaatler bildirildiği, şimdiye kadar çeşitli başarıları nedeniyle üst ve amirlerinden 40'a yakın takdirname ve 1 adet Komando Hizmet Şerit Rozeti aldığı, askeri mahkeme, disiplin mahkemesi ya da adliye mahkemelerinden şimdiye kadar herhangi bir ceza almadığı, buna karşın;

- Ankara İl J.K.lığı emrinde görevli iken 26.08.2001 tarihinde itaatsizlik disiplin suçu işlediği gerekçesiyle sicil amirince 29.08.2001 tarihinde "uyarı" disiplin cezasıyla cezalandırıldığı,

- İzmir-Bornova 2'nci J.Eğt.Tb.K.lığı emrinde görevli iken, 27.02.2006 tarihinde Alay Komutanınca yapılan kontrolde sorumluluk alanı olan er tuvaletinin temizliğinin yapılmadığının tespit edildiği gerekçesiyle, disiplin amiri tarafından 27.02.2006 tarihinde "uyarı" disiplin cezasıyla cezalandırıldığı,

- Aynı birlikteki görevi sırasında, aşırı borçlanması ve icra takiplerine maruz kalması nedeniyle Tugay Komutanınca 21.09.2006 tarihinde yazılı olarak uyarıldığı,

- Aynı birlikteki görevi sırasında, 01.03.2007 tarihinde Alay Komutanınca yemekhanelerde yapılan kontrolde, servis malzemelerinin tam olmadığının, kirli ve eksik olduğunun tespit edildiği gerekçesiyle, Alay Komutanı tarafından 02.03.2007 tarihinde yazılı olarak uyarıldığı,

- Aynı birlikte görevli iken, 17.09.2007 tarihinde Mutfak Nöbetçi Astsubayı olduğu halde, 3'üncü J.Eğt.Tb.K.lığı yemekhanesinde yapılan kontrollerde, erbaş ve erlere öğle yemeğinde dağıtılan yoğurdun gramaja uygun olmadığının ve davacının da dinlenme odasında uyuduğunun tespit edildiği gerekçesiyle, disiplin amiri tarafından 24.10.2007 tarihinde "2 gün göz hapsi" disiplin cezasıyla cezalandırıldığı,

- Tunceli İl Mrk.J.K.lığı emrinde görevli iken, 19.11.2008 tarihinde bilerek doğruyu söylememek disiplin suçunu işlediği gerekçesiyle, disiplin amirince aynı tarihte "5 gün oda hapsi" disiplin cezasıyla cezalandırıldığı,

Kocaeli İl J.K.lığı emrinde görevli iken, mesai haricinde cep telefonundan aranmasına rağmen ulaşılamadığı, telefonlara ve mesajlara cevap vermediği, bulunduğu yer hakkında harekat merkezine bilgi vermediği gerekçesiyle Asyş.Ş.Md. tarafından 15.11.2009 tarihinde yazılı olarak uyarıldığı,

- Aynı birlikte görevli iken, 30.12.2009 tarihinde Nizamiye Nöbetçi Astsubaylığı görevi bulunmasına rağmen, nöbet değişimi yapmadan 10.12.2009 tarihinde yıllık izne ayrıldığı gerekçesiyle disiplin amirince 04.01.2010 tarihinde "uyarı" disiplin cezasıyla cezalandırıldığı,

- Aynı birlikteki görevi sırasında, 01.10.2010 tarihinde kendisine zimmetli el telsizine MEBS Şube tarafından kripto yüklemesi yapılamadığının ve zimmetli telsizi izne ayrılırken teslim etmediğinin tespit edildiği gerekçesiyle disiplin amirince 04.10.2010 tarihinde "uyarı" disiplin cezasıyla cezalandırıldığı,

- Aynı birlikte görevli iken, sıhhi izinli olduğu 13.02.2011 tarihinde, Malatya il merkezindeki bir akrabasının düğününde havaya ateş etmek suretiyle "Korku, Kaygı veya Panik Yaratabilecek Tarzda Silahla Ateş Etmek" suçunu işlediğinden bahisle Malatya Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma sonunda, 29.06.2011 tarihli 2011/3995-1249 Esas ve İddianame sayılı İddianame ile hakkında kamu davası açıldığı, yargılamanın Malatya 3.Asliye Ceza Mahkemesinde halen devam ettiği,

- Aynı birlikte görevli iken, yıllık izinde olduğu 02.08.2011 tarihinde, özel bir otomobille Diyarbakır'a gitmekte iken geçirdiği trafik kazasında yaralandığı, görevli jandarma ekiplerince olaya müdahale esnasında araçta bulunan el çantası içinde davacı adına düzenlenmiş ve onu 1996/34 sicil numaralı J.Yzb. gösteren subay kimlik kartı, J.Yzb.H.... adına düzenlenmiş başka bir subay kimlik kartı, yine kendisi adına düzenlenmiş TMMOB İnşaat Mühendisleri Odasına ait üye kimlik kartı bulunduğu, bu nedenle hakkında Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca "Resmi Evrakta Sahtecilik" suçlamasıyla soruşturma başlatıldığı, yapılan yazışmalar sonucunda TMMOB İnşaat Mühendisleri Odasına ait üye kimlik kartını Gazi Üniversitesi Mühendislik Fakültesinden mezun olmuş gibi bir fotokopi mezuniyet belgesi ibraz etmek suretiyle aldığının anlaşıldığı, işlem tarihi itibariyle henüz soruşturmanın tamamlanmadığı,

- Keza davacı hakkında ayırma işlemi tesisini müteakip Dikili Cumhuriyet Başsavcılığının 27.11.2011 tarihli yazısı ekinde Kocaeli İl J.K.lığına gönderilen 25.11.2011 tarihli 2011/956-/372 Esas ve İddianame sayılı İddianameyle de, davacının 21.08.2010 tarihinde "Kilitlenmek Suretiyle Muhafaza Altına Alınan Eşya Hakkında Hırsızlık" suçunu işlediği iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığı, yargılamanın Dikili Asliye Ceza Mahkemesinde devam ettiği görülmektedir.

3466 Sayılı Uzman Jandarma Kanunu'nun "Ayırma" başlıklı 15'inci maddesinde; "Disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle 'Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir' şeklinde sicil düzenlenen uzman jandarmalar meslekten hemen çıkarılır ve haklarında Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır", şeklinde hüküm yer almaktadır.

Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliği'nin "Disiplinsizlik ve ahlakî durumları nedeniyle ayırma usulleri" başlıklı 70'inci maddesi ise;

"Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği Silahlı Kuvvetlerde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyen uzman jandarmalar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır:

a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmaması,

b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi,

c. Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması,

d. Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi,

e. Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması,

f Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, bölücü, irticaî ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar" hükmünü içermektedir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ile Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma sebeplerinin soyut normlar çerçevesinde belirlendiği; uygulamada, bu hallerden birine uyan bir durumun bulunup bulunmadığının takdirinin idareye bırakıldığı anlaşılmaktadır. İşlem tesis edilirken, idarece kamu yararının öncelikli olarak dikkate alınıp alınmadığı, kamu yararı ile kişilerin yararının dengelenip dengelenmediği aydınlatılmalıdır. İdareye bu konuda takdir yetkisi tanınmasının sebebi, hukuk kuralları ile bağdaşmayan, menfi bir takım düşünce ve hareketleri ile kamu gücünü kullanması sakıncalı sayılan kişilerin kurum içinde bırakılmaması ve bu tür kişilerin hizmet içinde yer almasının önlenmesidir. Bu sebeple, bu tür bir işleme ilişkin her somut olayda, davacının, mesleki yaşantısı itibariyle hakkında bu tür kanaati uyandırıp uyandırmadığının, kamu hizmetinde ve kamu gücünü kullanmasında sakıncalı bir durum bulunup bulunmadığının saptanması gerekmektedir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin konu ile ilgili müstakar ilamlarında da belirtildiği üzere; disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma işleminin uygulanabilmesi için ilgilinin disiplin durumunun vahamet derecesi itibarıyla artık Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmayı engelleyici nicelik ve nitelikte bulunması, personelin bu disiplin durumuyla kamu hizmetini devam ettiremeyecek hale gelmiş olması gerekmektedir.

İdarenin, kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürümesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatıldığı ve kamu gücünü bu amaca matuf olarak kullanması gerektiği dikkate alındığında; kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması doğaldır. Kamu görevlisi statüsüne girmeyi müteakip, kamu hizmetinin yürütülmesine zarar vermeye başlayan, taşıması gereken nitelikleri zaman içerisinde kaybetmiş kamu görevlilerinin, idarece bu statülerine son verilmesi de kamu gücünü kullanmanın doğal bir sonucudur. Bu kapsamda, Silahlı Kuvvetlerden ayırma yetkisi de, askeri idarece titizlikle kullanılması gereken bir yetkidir.

İç Hizmet Yönetmeliği'nin 86'ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt bendine göre, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan "iyi ahlak sahibi olmak" vasfı; "Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker." şeklinde tanımlanmış bulunmaktadır. Görüldüğü üzere her askerin yaşayışının kusursuz ve lekesiz olması gerekmektedir. Bu vasıflara sahip olunmadığı takdirde ise Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarının zedeleneceği çok açıktır.

Yukarıda belirtilen yasal durum ve açıklamalar çerçevesinde davacının durumu değerlendirildiğinde; davacının, almış olduğu disiplin cezalarının tür ve miktarı, sicil üstlerince hakkında not düşülen menfi kanaatler ve yargılanmasına neden olan suçların vasıf ve mahiyeti dikkate alındığında; dava konusu işlemin sebep unsurunun maddi gerçeklik ile uyumlu olduğu; davacının disiplin durumunun, TSK'nin güvenilirliğini sarsacak derecede kötü nitelik arz ettiği ve hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketler sergilemediği; idarenin, dava konusu işlemi tesis ederken, takdir yetkisini kişi yararı ile kamu yararı arasındaki dengeyi gözeterek, ölçülü ve nesnel olarak kullandığı; davalı idarece, davacının sabit görülen disiplinsizlik eylemleri ve yargılamaya konu fiilleri nedeniyle işlem tesis etmesinde herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı; tüm bu nedenlerle, davacının TSK'da kalmasının uygun olmadığına dair görüşe ulaşılmasını haklı kılacak nesnel ve yeterli derecede bilgi ve belgelere dayanılarak tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan; 11.08.2011 tarihli ayırma sicili tanziminden yaklaşık iki ay sonra, ayırma işleminin tekemmül etmesine kısa süre kala, hakkında ayırma işlemi başlatıldığını öğrenen davacı tarafından 11.10.2011 tarihinde verilen istifa dilekçesinin işleme konulmayarak öncelikle davacı hakkında 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu ile Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliği'nin 70'inci maddesinin (a), (b), (c) ve (e) fıkraları nedeniyle sıralı sicil amirlerince tanzim edilen "Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir" sicil belgesinin esas alınmasında hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Bu itibarla; Başsavcılık Düşüncesindeki aksi yöndeki görüşe iştirak edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,

22 OCAK 2013 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy