AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2012/ 165
Karar No: 2013 / 451
Karar Tarihi: 09.04.2013

(2709 S. K. m. 10) (4678 S. K. m. 13) (5510 S. K. m. 14) (Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği m. 15)

Davacı vekili, 24.01.2012 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, bir yılda üç aydan fazla hava değişimi aldığı gerekçesiyle sözleşmesi feshedilerek TSK.dan ilişiğinin kesildiğini, müvekkilinin 2005-2009 yılları arasında Erzurum 4'üncü Zh. Tug. 1'inci Tank Tb. 2'nci Tank Bl.K.lığında 1'inci Tank Takım Komutanı olarak görev yaptığını, Haziran 2008-Ağustos 2008 tarihleri arasında geçici görevlendirmeyle 3 ay süre ile Üzümlü Jandarma Karakolu Harekat kontrolünde Sansa Boğazı Bölgesinde iç güvenlik harekatı görevinde bulunduğunu, 2009 yılı genel atamalarıyla KKTC/Değirmenlik 14'üncü Zh. Tug. 2'nci Tank Tb.na 1 'inci Tank Bl.K.nı olarak atandığını, sözleşmesi feshedilene kadar burada görev yaptığını, 24 kez takdirname ile ödüllendirildiğini, adadaki yoğun spor faaliyetleri, özellikle 3000 metre koşu, pentatlon, yüksek ve uzun atlama faaliyetleri sebebiyle her iki bacağında ağrılar meydana geldiğini, ağrılar dayanılmaz duruma gelmeye başlayınca 20.09.2010 tarihinde kışla revirine sevk aldığını, buradan Girne Asker Hastanesi Ortopedi Polikliniğine sevk edildiğini, yakınmalarını anlatması neticesinde stres fraktürü olabileceği değerlendirilerek 20 gün spor istirahatı verildiğini, 23.02.2011 tarihinde Ankara GATA'ya sevk edildiğini, GATA'da yapılan tetkikler neticesinde her iki bacağında stres kırığı ve her iki tibia proksimal kırığı teşhis edildiğini, iki ayağa birden dizinin altından ayak parmaklarına kadar alçıya alınarak 16.03.2011 tarihinde 2 ay istirahat verildiğini, müvekkilinin görevli doktora bu rahatsızlığının çaresinin sadece alçıyla mı geçeceğini ve ilaç kullanıp kullanmayacağını sorduğunu, doktorun herhangi bir ilaca gerek olmadığını söylediğini, raporda da ilaç kullanması yönünde herhangi bir ibare olmadığını, müvekkilinin istirahatının 26'ncı gününde 10.04.2011 tarihinde dayanılamaz bir göğüs ağrısı şikayeti ile GATA Acil Ana Bilim Dalı Başkanlığına başvurduğunu, iki ayağı alçıda olduğu için hareketsizlikten kaynaklanabilecek akciğer embolisi şüphesiyle kendisine çeşitli tetkikler yapıldığını, tetkikler neticesinde doktorların ağrı kesici ve antibiyotik vererek, akciğerlerinde bir şey olduğunu, tam anlayamadıklarını, bir sonraki gün bu tetkiklerle GATA Göğüs Hastalıkları Polikliniğine başvurmasını söylediklerini, müvekkilinin o gece ağrı kesicinin etkisiyle biraz olsun uyuyabildiğim, uykuya daldığı için ailesinin de cep telefonlarının sesini kıstığını, ertesi sabah müvekkilinin annesinin ve babasının cep telefonlarında 46 adet cevapsız çağrı olduğunu gördüğünü, arayan numaraya döndüklerinde GATA Radyoloji Bölümünde görevli bir doktor olduğunu anladıklarını, telefondaki doktorun, tomografi çekimlerinin kontrolü neticesinde hayati risk taşıyan bir hasta olarak değerlendirip kendisini aradığını söylediğini, aynı doktorun evinin nerede olduğunu, süratle GATA Acile gelebilecek durumunun olup olmadığını sorduğunu, bunun üzerine müvekkilinin hemen GATA Acile gittiğini, yapılan tetkikler neticesinde pulmoner embolizm geçirdiği, diğer bir ifadeyle ölümden döndüğü, hemen alçılarının çıkartılıp hastaneye yatırılması ve süratle tedaviye başlanılması gerektiğinin bildirildiğini, müvekkilinin yatarak tedavisini müteakip 21.04.2011 tarihinde 1,5 ay istirahat verilerek taburcu edildiğini, ortopedi polikliniğinden verilen istirahat sonunda 01.06.2011 tarihinde GATA Ortopedi Polikliniğine ve 02.06.2011 tarihinde de GATA Göğüs Hastalıkları Polikliniğine sevk aldığını, GATA Ortopedi Polikliniğince müvekkiline konulan stres kırığı teşhisinin tetkiklerine başlandığını, 26 gün ayağında kalan alçı neticesinde bu rahatsızlığın oldukça giderildiği tespit edilerek GAT Sağlık Kurulu'nun 08.06.2011 gün ve 3624 sayılı raporuyla bir yıl spor istirahatı ve sınıfı görevine dönebilir kararı verildiğini, bu sırada müvekkilinin göğüs hastalıklarındaki tetkiklerine başlandığını, müvekkiline 1,5 ay istirahat verileceğinin söylendiğini, müvekkilinin sözleşmeli subay olduğundan istirahat almak istemediğini, ancak 29.06.2011 tarihinde 1,5 ay istirahat verildiğini, Hematoloji polikliniğindeki A.B.D. Başkanının müvekkiline, hastalığının hareketsizlikten kaynaklanmış olduğunu, 26 gün hareketsiz olarak yatmış olduğu için bu hastalığa yakalandığını beyan ettiğini, müvekkilinin, alçıdan dolayı olan bu hareketsizlik esnasında böyle bir rahatsızlık olmaması için ne yapabileceğini sorduğunda ise, kan sulandırıcı iğne yapılsaydı veya en azından korasprin veya bebek aspirini kullanmış olsaydı bunların başına gelmeyeceğini söylediğini, 4678 sayılı Kanun'un 13'üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (k) bendinde yer alan 90 günlük istirahat süresini aştığından sözleşmesinin feshedildiğini, müvekkilinin sözleşmesinin feshedilmemesi için 22.07.2011 tarihinde idareye başvurduğunu, ancak başvurusunun kabul edilmediğini, müvekkilinin, bütün tedavi ve istirahatlarının tamamlanmasını müteakip sağlığına kavuştuğunu ve 12.12.2011 tarihinde sınıfı görevini yapar kararı verildiğini, 4678 sayılı Kanun'un 13'üncü maddesinde sayılan durumlarda sözleşmenin feshedilebileceğinin düzenlendiğini, bu nedenle idarenin isterse sözleşmeyi feshetmeyebileceğini, müvekkilinin başarılarla dolu safahatı dikkate alındığında idarenin takdir yetkisini hukuka uygun olarak kullanmadığının görüleceğini, öte yandan, müvekkilinin her iki bacağında ortaya çıkan stres kırığı rahatsızlığının KKTC.deki Bl.K.lığı görevinde, yoğun spor faaliyetleri (özellikle 3000 metre koşu, pentatlon, yüksek ve uzun atlama faaliyetleri) sonucunda oluştuğunu, müvekkilinin rahatsızlığını, görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla meydana gelen bir meslek hastalığı olarak değerlendirmek gerektiğini, stres kırığı ile ilgili yapılan araştırmaların, bu hastalığın özellikle koşma ve sıçrama hareketlerini sık olarak yapanlarda çıktığını gösterdiğini, bu konuda gerekirse bilirkişi incelemesi yapılmasını talep ettiklerini, diğer yandan müvekkilinin tedavi ve istirahat süresinin uzamasının ve dolayısıyla sözleşmesinin feshedilmesinin esas nedeninin, GATA Ortopedi Polikliniğinde kendisine uygulanan eksik ve hatalı tedavi olduğunu, müvekkiline uygulanan eksik ve hatalı tedavi sonucunda pulmoner embolizm rahatsızlığının ortaya çıktığını ve bu rahatsızlık nedeniyle tedavi sürecinin uzadığını, müvekkiline GATA Göğüs Hastalıkları Polikliniğinde, Ortopedi Polikliniğinde kan sulandırıcı iğne yapılsaydı veya en azından korasprin veya bebek aspirini kullanması gerektiği söylenseydi ve bu durum en azından raporuna yazılsaydı tedavi sürecinin uzamayacağının ve bütün bunların başına gelmeyeceğinin bildirildiğini, tedavi sürecinin uzamasında müvekkiline atfedilebilecek hiçbir kusur bulunmadığını, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu, bütün bu tespit ve hukuka aykırılıklara rağmen mahkeme aksi kanaatteyse bu kez 4678 sayılı Kanun'un 13'üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (k) bendinin; Anayasa'nın 2, 5, 10, 48 ve 49'uncu maddelerine aykırı olduğunu iddia ettiklerini, anılan düzenlemenin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasını talep ettiklerini belirterek davacı hakkında tesis edilen sözleşme feshi işleminin iptaline, aksi kanaatte olunursa Anayasa'ya aykırılık iddialarının ciddi bulunarak dosyanın Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine, yürütmenin durdurulmasına ve yargılamanın duruşmalı olarak görülmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

AYİM 1'inci Dairesinin 07.02.2012 gün ve 2012/214 Gensek., 2012/165 Esas sayılı kararıyla yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının, K.K.K.lığınca 09-25 Haziran 2003 tarihleri arasında yapılan sözleşmeli subay alım, sınav ve seçmeleri sonucunda başarılı olarak 01.03.2004 tarihinden geçerli olarak 24.03.2004 tarihinde sözleşmeli subay ön sözleşmesi imzalanarak sözleşmeli subay adayı olduğu, temel askerlik ve subaylık anlayışı kazandırma eğitiminde başarılı olarak 18.08.2004 tarihinde, 30.08.2004 tarihinden 29.08.2007 tarihine kadar geçerli olacak şekilde 3 yıllık sözleşmeli subay sözleşmesi imzalayarak Söz.Tnk.Tğm. olarak göreve başladığı, 30.08.2007 tarihinden itibaren 3 yıl daha sözleşmesi uzatılan davacının son sözleşmesinin K.K.K.lığının 24.05.2010 tarihli onayı ile 30.08.2010 tarihinden itibaren 29.08.2013 tarihine kadar olmak üzere 3 yıl uzatıldığı, 20.10.2011 gün ve 2011/71 karar sayılı üçlü kararname ile 4678 sayılı Kanun'un 13'üncü maddesinin 3'üncü fıkrasının (k) bendi gereğince bir sözleşme yılı içinde almış olduğu hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı 90 günü geçtiğinden sözleşmesinin feshedildiği, sözleşmesi feshedilen davacının 14.12.2011 tarihinde TSK.dan ilişiğinin kesildiği ve 24.01.2012 tarihinde vekili aracılıyla bu işlemin iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.

4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun'un "sözleşmenin idarece fesih halleri" başlıklı 13'üncü maddesinde; sözleşmeli subay ve sözleşmeli astsubay adaylarının ön sözleşmelerinin feshi halleri ile sözleşmeli subay ve sözleşmeli astsubayların sözleşmelerinin feshi halleri ayrı ayrı düzenlenmiş bulunmaktadır. Buna göre, anılan Kanun'un 13'üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (k) bendinde; sözleşmeli subay veya sözleşmeli astsubayların sözleşmelerinin, sözleşme süresinin bitiminden önce feshi halleri arasında "Sözleşmenin yapılmasını müteakip; barışta ve savaşta, görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya uğrayan ya da bir meslek hastalığına yakalananlar hariç olmak üzere, bir sözleşme yılı içinde, tedavi kurumlarında yatarak tedavi olma süreleri ile aylıklı doğum izni hariç olmak kaydıyla, alınan hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı doksan günü geçmek" hali de sayılmıştır. 4678 sayılı Kanun'un 25'inci maddesine dayanılarak çıkarılan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin "Sözleşmenin Feshi" başlıklı 15'inci maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendinde de benzer düzenlemeye yer verilmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile davacıya ait özlük dosyalarından; hakkında, Ankara/GATA Ortopedi ve Travmatoloji Ana Bilim Dalı Üç Tabip imzalı 16.03.2011 gün ve 3892 sayılı raporu ile "1. M79.60 Ekstremite ağrısı, birden fazla yer 2.S82.30 Tibianın alt uç kırığı, kapalı" tanısı konularak "C/59 SMK GATA 2 (İKİ) AY İSTİRAHAT" kararı, Ankara/GATA Göğüs Hastalıkları ve TBC. AD. Üç Tabip imzalı 21.04.2011 gün ve 6140 sayılı raporu ile "126.0 Pulmoner embolizm, akut kor pulmonale ile birlikte (PULMONER TROMBOEMBOLİ)" teşhisi konularak "PULMONER TROMBOEMBOLİ 46/C SMK 1.5 (BİRBUÇUK) AY İSTİRAHATİ. BU SÜREDE INR DEĞERİ 2-3 ARASI OLACAK ŞEKİLDE ORAL WARFARİN TEDAVİSİ KULLANMASI UYGUNDUR. İNZAR: INR DEĞERİ 2-3 OLACAK ŞEKİLDE PTZ-INR TAKİBİ, TETKİK SONUÇLARIYLA ROMATOLOJİ PLK.NE KONTROLÜ, GENETİK İNCELEME VE TETKİK SONUÇLARIYLA HEMATOLAJİ PLK.NE KONTROLÜ UYGUNDUR" kararı, GATA Sağlık Kumlunun 08.06.2011 gün ve 3624 sayılı raporu ile "M84.38 Stres kırığı, diğer (TİBİA SHİN SPLİNT)" tanısı konularak "59/A/l SINIFI GÖREVİNE DEVAM EDER. l(BİR) YIL SÜRE İLE 3000 METRE VE ÜZERİ KOŞULARDAN, 5000 METRE VE ÜZERİ UZUN TEMPOLU YÜRÜYÜŞLERDEN, UZUN ATLAMA, YÜKSEK ATLAMA, PENTATLON PARKURU GİBİ SPORTİF FAALİYETLERDEN MUAFİYETİ UYGUNDUR." kararı, Ankara/GATA Göğüs Hastalıkları ve TBC. AD. Üç Tabip imzalı 29.06.2011 gün ve 10266 sayılı raporu ile "126.0 Pulmoner embolizm, akut pulmonale ile birlikte (PULMONER TROMBOEMBOLİ)" teşhisi konularak "46/C PULMONER TROMBOEMBOLİ SMK 1.5 (BİRBUÇUK) AY İSTİRAHATİ. BU SÜREDE INR 2-3 ARASINDA OLACAK ŞEKİLDE ORAL ANTİKOAGÜLAN TEDAVİSİ KULLANMASI UYGUNDUR. İNZARrPERİYODİK OLARAK PTZ-INR TAKİBİ YAPTIRMASI, SMK SONRASI HEMATOLAJİ PLK.NE KONTROLÜ UYGUNDUR" kararı, Ankara/GATA Göğüs Hastalıkları ve TBC. AD. Üç Tabip imzalı 23.08.2011 gün ve 13105 sayılı raporu ile "126.9 Pulmoner embolizm, akut kor pulmonale olmaksızın (TEDAVİDE PULMONER TROMBOEMBOLİ)" teşhisi konularak "46/C TEDAVİDE PULMONER TROMBOEMBOLİ SMK 3 (ÜÇ) AY İSTİRAHATİ UYGUNDUR. BU ESNADA ORAL ANTİKOAGÜLAN (WARFARİN) TEDAVİ ALMASI, PTZ(INR) 2-3 ARASINDA OLACAK ŞEKİLDE PERİYODİK TETKİK YAPTIRMASI İNZAR: SMK SONRASI KOAGULAN BAZLI TESTLER İÇİN HEMATOLAJİ HEYETE ESAS GÖRÜŞ ALINACAK" kararı ve GATA Sağlık Kurulu'nun 12.12.2011 gün ve 10328 sayılı raporuyla; "126.9 PULMONER EMBOLİZM, AKUT KOR PULMONALE OLMAKSIZIN (GEÇİRİLMİŞ PULMONER TROMBOEMBOLİ)" teşhisi konularak "(46/A/2) SINIFI GÖREVİNİ YAPAR" kararı verilen davacının, almış olduğu istirahat ve hava değişimi süresi bir sözleşme yılı içerisinde 90 günü geçtiği hususunda tereddüt bulunmamakta ve taraflar arasında da bu konuda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Taraflar arasındaki ihtilaf; davacının, bir sözleşme yılı içinde 90 günden fazla olacak şekilde istirahat ve hava değişimi almasına sebep teşkil eden davacıdaki mevcut rahatsızlıkların, 4678 sayılı Kanun'un 13'üncü maddesinin (k) bendi ve Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin 15'inci maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendinde belirtilen "görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya uğrayan ya da bir meslek hastalığına yakalananlar" kapsamında bir meslek hastalığı olup olmadığı noktasında odaklanmaktadır.

Konu ile ilgili yukarıda belirtilen mevzuatta, bir sözleşme yılı içinde almış olduğu hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı doksan günü geçen bir sözleşmeli subay veya astsubayın, sözleşmesinin feshedilebilmesinin; "sözleşmenin yapılmasını müteakip; barışta ve savaşta, görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya uğrayan ya da bir meslek hastalığına yakalananlar hariç olmak üzere" denilmek suretiyle; hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin almasına sebep teşkil eden rahatsızlığın, barışta ve savaşta, görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya uğramasından ya da bir meslek hastalığına yakalanmasından kaynaklanmaması öngörüldüğünden ve davacı vekilince de davacının istirahat ve hava değişimi almasına sebep teşkil eden söz konusu rahatsızlıkların, görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla meydana gelen bir meslek hastalığı olarak değerlendirilmesi gerektiği öne sürüldüğünden, Dairemizce alınan ara kararla; davacının istirahat aldığı ilk rahatsızlık olan "STRES KIRIĞI (TİBİA SHİN SPLİNT)" rahatsızlığının; bünyesel bir rahatsızlık olup olmadığı, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 14'üncü maddesinde tanımlandığı şekilde çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlayan bir sebeple veya işin yürürüm şartlan yüzünden uğradığı geçici veya sürekli bir meslek hastalığı olup olmadığı, davacının yine istirahat almasına sebep teşkil eden bir diğer rahatsızlığı olan "PULMONER TROMBOEMBOLİ" rahatsızlığının; bünyesel bir rahatsızlık olup olmadığı, davacının ilk rahatsızlığı olan "Stres kırığı (TİBİA SHİN SPLİNT)" rahatsızlığı ile ilgili olarak görmüş olduğu tedaviye veya bu rahatsızlığa bağlı olarak gelişen veya gelişebilen bir rahatsızlık olup olmadığı, yine 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 14'üncü maddesinde tanımlandığı şekilde çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlayan bir sebeple veya işin yürürüm şartları yüzünden uğradığı geçici veya sürekli bir meslek hastalığı olup olmadığı hususların da Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler Sağlık Kurulu'ndan tıbbi görüş istenmiştir.

Alman bu ara karar üzerine, GATA Profesörler Sağlık Kurulu'nun 25.03.2013 gün ve 18 sayılı ek raporuyla; davacının istirahat aldığı ilk rahatsızlık olan "Shin Splint (Koşucu Bacağı)" rahatsızlığının, bünyesel mahiyette olmayıp, çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı koşu ve eğitim faaliyetleri gibi tekrarlayan bir sebeple oluşan geçici bir rahatsızlık olduğunun değerlendirildiği, davacının istirahat almasına sebep teşkil eden bir diğer rahatsızlığı olan "Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığı ile ilgili olarak ise; bu hastalığı gösteren genetik (kalıtsal) tetkiklerin negatif olarak bulunduğu, ancak bu tetkiklerin negatif olmasının, davacıda kesinlikle bünyesel yatkınlık yoktur anlamına gelmediği, bu rahatsızlığın bünyesel ve edinsel risk faktörlerinin bir arada bulunmasıyla ortaya çıkmakta olduğu, davacının önceki rahatsızlığı olan Stres Kırığına (Tıbia Shin Split) bağlı olarak uzun süre hareketsizliğin, davacının bir diğer hastalığı olan "Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının oluşumunda önemli bir kolaylaştırıcı faktör olarak olarak kabul edilmekte olduğu, davacıdaki "Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının meslek hastalığı tanımı içerisinde değerlendirilmediği bildirilmiştir.

Bu kapsamda dava konusu işlem irdelendiğinde; davacının almış olduğu istirahatlerden 16.03.2011 tarihli raporla 2 ay istirahat almasına sebep teşkil eden "Shin Splint (Koşucu Bacağı)" rahatsızlığı, çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı koşu ve eğitim faaliyetleri gibi tekrarlayan bir sebeple oluşan geçici bir rahatsızlık olduğu ve dolayısıyla bir meslek hastalığı olduğu anlaşılmakla birlikte; 21.04.2011 tarihli raporla 1,5 ay, 29.06.2011 tarihli raporla 1,5 ay ve 23.08.2011 tarihli raporla da 3 ay istirahat almasına sebep teşkil eden "Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının bir meslek hastalığı olmadığı ve bu rahatsızlık nedeniyle davacının almış olduğu istirahat süresi bir sözleşme yılı içerisinde 90 günü geçtiği anlaşılmakla; 4678 sayılı Kanun'un 13'üncü maddesinin (k) bendi ve Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin 15'inci maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi hükmü gereğince davacı hakkında tesis edilen sözleşmeli subay sözleşmesinin feshi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Her ne kadar AYİM Başsavcılığınca; yaptırılacak tıbbi bilirkişi incelemesine göre; davacının tedavisinde hizmet kusuru bulunması nedeniyle (bilhassa iki ayağının alçıda olması esnasında kendisine verilen ilaç tedavisi ve önerilerdeki eksiklik nedeniyle) kendisinde 'Pulmoner tromboemboli' hastalığının gelişmiş olabileceği ve buna bağlı olarak tedavisinin uzadığı kanısına varılması halinde dava konusu işlemin iptaline karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce bildirilmiş ve davacı vekilince de; davacının ilk rahatsızlığı olan "Shin Splint (Koşucu Bacağı)" rahatsızlığı ile ilgili olarak GATA'da yapılan tetkikler neticesinde davacının iki ayağının birden alçıya alındığı, alçıdan dolayı olan hareketsizlik esnasında davacının bir diğer rahatsızlığı olan "Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının oluştuğu, davacıya kan sulandırıcı iğne yapılsaydı veya en azından korasprin veya bebek aspirini kullanması söylenseydi bu ikinci rahatsızlığın oluşmayacağı, davacının tedavi ve istirahat süresinin uzamasının ve dolayısıyla sözleşmesinin feshedilmesinin esas nedeninin, GATA Ortopedi Polikliniğinde kendisine uygulanan eksik ve hatalı tedavi olduğu, davacıya uygulanan eksik ve hatalı tedavi sonucunda "Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının ortaya çıktığı ve bu rahatsızlık nedeniyle tedavi sürecinin uzadığı öne sürülmüş ise de; 4678 sayılı Kanun'un 13'üncü maddesinin (k) bendi ile Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin 15'inci maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendinde; ""Sözleşmenin yapılmasını müteakip; barışta ve savaşta, görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya uğrayan ya da bir meslek hastalığına yakalananlar hariç olmak üzere, bir sözleşme yılı içinde, tedavi kurumlarında yatarak tedavi olma süreleri ile aylıklı doğum izni hariç olmak kaydıyla, alman hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı doksan günü geçmek" hali, bir sözleşmeli subay veya astsubayın sözleşmesinin feshi halleri arasında sayıldığından ve yukarıda açıklandığı üzere, davacının 90 günden fazla istirahat almasına sebep teşkil eden "Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının bir meslek hastalığı olmadığının tespiti karşında; davacının ilk rahatsızlığı olan "Shin Splint (Koşucu Bacağı)" rahatsızlığı ile ilgili olarak görmüş olduğu tedavide hata veya eksiklik ve buna bağlı olarak hizmet kusuru bulunması halinde, dava konusu işlemin hukuka aykırı hale geldiğinin söylenemeyeceği, eğer davacının ikinci rahatsızlığının oluşumunda, ilk rahatsızlığı ile ilgili görmüş olduğu tedavide hata ve eksiklik etken olmuş ise bu durumun tam yargı davasına konu edilebileceği, bu nedenle dava konusunu teşkil eden sözleşmeli subay sözleşmesinin feshi işleminin hukuka ve mevzuata uygunluk denetimi yapılırken bu husus irdelenmemiştir.

Öte yandan davacı vekilince, dava konusu işlemin yasal dayanağını teşkil eden 4678 sayılı Kanun'un 13'üncü maddesinin (k) bendinin, Anayasa'nın 2, 5, 10, 48 ve 49'uncu maddelerine aykırı olduğu iddia edilerek iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması talep edilmiş ise de; Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik kararlarında eşitlik ilkesinin eylemsel değil hukuksal eşitlik olduğu, eşitlik ilkesi ile aynı durumda olan kişilere aynı hukuki kuralların uygulanmasının amaçlandığı, farklı statüde bulunanlara farklı hükümlerin uygulanabileceği kabul edilmektedir. Bu bakımdan, davacının statüsü dikkate alındığında, sadece davacının değil, davacı gibi sözleşmeli subay (ve sözleşmeli astsubay) statüsündeki tüm personelin aynı hükme tabi olduğu, 4678 sayılı Kanuna göre sözleşmeli subay ve sözleşmeli astsubay statüsünde personel istihdamında güdülen amacın, diğer statülere ilişkin kanunlara göre farklılık arz etmesinin Anayasa'nın 10'uncu maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğinin söylenemeyeceği, öte yandan sözleşmeli subay veya sözleşmeli astsubay statüsüne alınma, çıkma ve çıkarılma koşulları, statüye girişten önce kanunla düzenlendiğinden, anılan kanuni düzenlemenin; Anayasa'nın, "Sosyal Devlet" ve "Hukuk Devleti" ilkelerinin düzenlendiği 2'nci maddesine, 5'inci maddesine ve çalışma ve sözleşme hürriyetinin düzenlendiği 48'nci maddesi ile çalışma hakkı ve ödevinin düzenlendiği 49'uncu maddelerine de aykırılık oluşturmadığı değerlendirildiğinden, davacı vekilinin Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,

09 NİSAN 2013 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy