AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2012/ 1596
Karar No: 2014 / 906
Karar Tarihi: 21.10.2014

(1632 S. K. m. 30, 135) (5237 S. K. m. 62) (3269 S. K. m. 12)

Davacı vekili, 06.11.2012 tarihinde Sivas Bölge İdare Mahkemesinde, 08.11.2012 tarihinde de AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinin, Dairemizin 20.11.2012 tarihli, 2012/1423-1234 Esas ve Karar sayılı kararıyla reddi sonrasında, 21.12.2012 tarihinde AYİM’de kayda geçen yenileme dilekçesinde ve 29.03.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin Mamak 28'nci Mknz.P.Tug.K.lığı emrinde görev yaptığı sırada sözleşmesi feshedilmek suretiyle TSK’dan ilişiğinin kesildiğini, hakkında rüşvet vermek suçundan kamu davası açıldığını, atılı suçu işlemediğini, bu suç nedeniyle yürütülen yargılama sonucunda beraat edeceğini, yargılamanın sonucunun beklenmesi gerektiğini öne sürerek öncelikle yürütmenin durdurulmasına, müteakiben de dava konusu işlemin iptaline ve statü dışında geçen sürelere ilişkin özlük haklarının işlem tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve yargılamanın duruşmalı olarak yapılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi Dairemizin 08.01.2013 tarihli, 2012/1596 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.

Davacı vekili, duruşmanın yapılacağı 21.01.2014 tarihinde dilekçe ile müracaat ederek yeniden duruşma günü verilmesini talep etmiş ise de; talebi uygun görülmediğinden duruşma önceden belirlenen tarihte icra edilmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 01.09.2003 tarihinde 2 yıllık sözleşme imzalayarak uzman erbaş statüsüyle TSK.’da görev yapmaya başlayan ve son sözleşmesi 31.12.2011 tarihinde 1 yıl süreyle yenilenen davacının, K.K.K.lığı Askeri Savcılığı’nın 25.07.2012 tarihli, 2012/407-255 Esas ve Karar sayılı iddianamesiyle hakkında “Rüşvet Vermek” suçundan kamu davası açılması ve bu suçtan 07.06.2012-08.06.2012 tarihleri arasında gözaltında, 08.06.2012-05.10.2012 tarihleri arasında da tutuklu kalması üzerine, K.K.K.lığının 22.08.2012 tarihli sözleşme feshi konulu emrine istinaden 28'nci Mknz.P.Tug. Komutanlığının 04.09.2012 tarihli emri ile “kendisinden istifade edilemeyeceğinin anlaşıldığı” belirtilerek 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’nci ve Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 13’üncü maddeleri gereğince sözleşmesinin 07.09.2012 tarihi itibariyle feshedildiği, davacının vekili aracılığıyla süresinde AYİM’de işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.

“Görevde başarısız olma ve kendisinden istifade edilememe” sebebiyle feshi düzenleyen Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’nci maddesinin 2’nci fıkrası; “Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar. ” hükmünü, 3 ’üncü fıkrası ise; “Görevde başarısız olma, göreve intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak Yönetmelikte düzenlenir” hükmüne amirdir. Bu bağlamda, Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 13’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında ise; “Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır. ” hükmü yer almaktadır.

Kendisinden istifade edilememe halinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda idareye takdir yetkisi tanındığı bir gerçektir. Kuşkusuz diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi bu konuda da idarenin, takdir yetkisini hizmet gereklerine göre ve kamu yararı amacına yönelik olarak kullanması gerekmektedir.

Bilindiği üzere AYİM’in yerleşik içtihatlarına göre bir kamu görevlisinin statüsüne son verilmesini gerektiren bir davranış biçiminin, aynı zamanda bir suça sebebiyet vermesi halinde; idarenin söz konusu suç nedeniyle sürdürülen ceza yargılamasının sonucunu beklemek zorunda ve durumunda olmadığı, eylemi değerlendirebileceği, hatta beraat ya da düşme kararı ile son bulmuş ceza yargılamasına konu bir eylemin dahi nazara alınabileceği kabul edilmektedir. Bu gibi durumlarda idare; Kanunun ceza yargılaması sonucuna göre ayırma işlemi tesis edilmesini zorunlu kıldığı bağlı yetkisini değil, ajanın ika ettiği eylemi nazara alarak takdir yetkisini kullanmaktadır. Ancak, ceza yargılamasına konu olan her eylem nedeniyle idarenin ajanı hakkında ayırma işlemi tesis etmesi gerektiği sonucuna da varılamaz. Esasen bu, Anayasal bir ilke olan “kamu görevlisi teminatı” ile de bağdaşmayacaktır. Bu nedenle her somut olayda idarece; kişi yararı - kamu yararı dengesi gözetilerek, ölçülülük ilkesine, gerçek ve objektif kıstaslara bağlı kalınarak ve kamu görevinin niteliği de dikkate alınmak suretiyle takdir yetkisi kullanılmak durumundadır.

Öte yandan, kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır.

İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan “iyi ahlak sahibi olmak” vasfı; ”Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere, asker şahıslar için ahlaki değerlerin özel bir önemi bulunmaktadır. Bu değer ve vasıflardan yoksun olan ya da büyük bir noksanı olan asker kişilerin statüde tutulmalarının Kurumu olumsuz etkileyeceği açıktır.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile özlük dosyasının incelenmesinden; K.K.K.lığı Askeri Savcılığı’nın 25.07.2012 tarihli, 2012/407-255 Esas ve Karar sayılı iddianamesiyle; davacının, istediği garnizona atanmasını temin etmek maksadıyla diğer şüpheli P.Kad.Kd.Bçvş. Z.K.’nın hesabına para gönderdiği, bu suretle davacının “Yapılmaması Gereken Bir işin Yapılması için Rüşvet Vermek” suçunu, P.Kad.Kd.Bçvş. Z.K.nın da “Görevinin Gereklerine Aykırı Olarak Yapılmaması Gereken Bir işin Yapılması İçin Rüşvet Almak” suçunu işlediği belirtilerek davacı hakkında “Rüşvet Vermek” suçundan, P.Kad.Kd.Bçvş. Z.K. hakkında da “Birden Fazla Rüşvet Almak (11 Kez)” ve “Bilişim Sistemine Veri Yerleştirmek ve Sistemdeki Verileri Değiştirmek (4 Kez)” suçlarından kamu davası açıldığı, davacının anılan suç ile ilgili olarak 07.06.2012-08.06.2012 tarihleri arasında gözaltında, 08.06.2012-05.10.2012 tarihleri arasında da tutuklu kaldığı, yapılan yargılama neticesinde de K.K.K.lığı Askeri Mahkemesi’nin 19.09.2014 tarihli, 2014/228 Esas sayılı kararıyla "Şubat 2012 tarihinde sanık Z.K.ya görevinin gereklerine aykırı olarak bir iş yapması için vardığı anlaşma çerçevesinde maddi menfaat sağlayarak Rüşvet Vermek suçunu işlediği" kabul edilerek ASCK’nın 135 ve TCK'nın 62'nci maddeleri uyarınca neticeten Üç Yıl Dört Ay Hapis Cezası ile cezalandırılmasına, ASCK’nın 30/1-B maddesi uyarınca da TSK'dan çıkarılmasına karar verildiği nazara alındığında; rüşvet vermek gibi bir suçtan hakkında kamu davası açılan ve bu suç nedeniyle yaklaşık 3,5 ay kadar tutuklu kalan, yargılama neticesinde de belirtilen şekilde hakkında mahkûmiyet kararı verilen davacının, anılan eylem dikkate alındığında; davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede istenen düzeye ulaştığı söylenemeyeceğinden, mevcut durumu itibariyle “kendisinden istifade edilemeyeceğinin anlaşılması” nedenine dayalı olarak tesis edilen dava konusu uzman erbaş sözleşme feshi işleminde takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanıldığı, kişi yararı ile kamu yararı arasında denge gözetildiği ve anılan işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Dava konusu edilen uzman erbaş sözleşmesinin feshi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı yönündeki yukarıda belirtilen tespit karşısında; bu işlem nedeniyle statü dışında kaldığı sürelere ilişkin özlük haklarının davacıya ödenmesine hukuken imkan bulunmadığı değerlendirildiğinden, bir diğer dava konusu olan bu işlem nedeniyle yoksun kalman özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminin de reddi cihetine gidilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,

21 EKİM 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy