AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2012/ 1365
Karar No: 2013 / 417
Karar Tarihi: 09.04.2013

(3269 S. K. m. 12) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 13) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 86)

Davacı vekili, 16.10.2012 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, rüşvet verdiği iddiasıyla 19.06.2012 tarihinde gözaltına alındığını ve 21.06.2012 tarihinde K.K.K.lığı Askeri Savcılığına sevk edildiğini, aynı gün tutuklandığını, açılan davanın 05.09.2012 tarihli duruşmada müsnet rüşvet vermek suçunu işlemediği şeklindeki samimi ifadesi nedeniyle tahliye edildiğini, yargılaması sürerken ve yargılama sonunda beraat etmesi muhakkak iken haksız ve hukuka aykırı bir şekilde sözleşmesinin feshedilerek ilişiğinin kesildiğini, müvekkilinin, aslında olayın mağduru ve tanığı olduğunu, yargılama konusu olayla ilgili ifade tutanakları ile ilgili kişilerin beyanları incelendiğinde suçsuz olduğunun açıkça anlaşıldığını, ilişik kesme işleminin tesisini gerektiren haklı ve yeterli nedenlerin olayda bulunmadığını belirterek davacı hakkında tesis edilen uzman erbaş sözleşmesinin feshi işleminin iptaline, bu işlem nedeniyle yoksun kalman parasal özlük emeklilik sosyal vs. haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

AYİM 1'inci Dairesinin 01.11.2012 gün ve 2012/3673 Gensek., 2012/1365 Esas sayılı kararıyla yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 09.03.1993 tarihinde 2 yıllık sözleşme imzalayarak uzman erbaş statüsüyle TSK.'da görev yapmaya başlayan ve son sözleşmesi 09.03.2009 tarihinde 4 yıl süreyle yenilenen davacının, K.K.K.lığı Askeri Savcılığı'nın 25.07.2012 gün ve 2012/407 Esas, 2012/255 Karar sayılı iddianamesiyle hakkında "Rüşvet Vermek" suçundan kamu davası açılması ve bu suçtan 19.06.2012-21.06.2012 tarihleri arasında gözaltında, 21.06.2012-05.09.2012 tarihleri arasında da tutuklu kalması üzerine, K.K.K.lığının 22.08.2012 tarihli sözleşme feshi konulu emrine istinaden Siirt 3'üncü Komando Tugay Komutanlığının 07.09.2012 gün ve MRK. Ş.: 1930-63-12 sayılı ve "Uzman Erbaş Sözleşme Feshi" konulu emri ile "kendisinden istifade edilemeyeceğinin anlaşıldığı" belirtilerek 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12'nci ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13'üncü maddeleri gereğince disiplinsizlik nedeniyle sözleşmesinin 07.09.2012 tarihi itibariyle feshedildiği, davacının vekili aracılığı ile süresinde AYİM.'de işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.

“Görevde başarısız olma ve kendisinden istifade edilememe" sebebiyle feshi düzenleyen Uzman Erbaş Kanunu'nun 12'nci maddesinin 2'nci fıkrası; "Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar." hükmünü, 3 'üncü fıkrası ise; "Görevde başarısız olma, göreve intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak Yönetmelikte düzenlenir" hükmüne amirdir. Bu bağlamda, Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13'üncü maddesinin 2'nci fıkrasında ise; "Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır. " hükmü yer almaktadır.

Kendisinden istifade edilememe halinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda idareye takdir yetkisi tanındığı bir gerçektir. Kuşkusuz diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi bu konuda da idarenin, takdir yetkisini hizmet gereklerine göre ve kamu yararı amacına yönelik olarak kullanması gerekmektedir.

Bilindiği üzere AYİM'in yerleşik içtihatlarına göre bir kamu görevlisinin statüsüne son verilmesini gerektiren bir davranış biçiminin, aynı zamanda bir suça sebebiyet vermesi halinde; idarenin söz konusu suç nedeniyle sürdürülen ceza yargılamasının sonucunu beklemek zorunda ve durumunda olmadığı, eylemi değerlendirebileceği, hatta beraat ya da düşme kararı ile son bulmuş ceza yargılamasına konu bir eylemin dahi nazara alınabileceği kabul edilmektedir. Bu gibi durumlarda idare; Kanunun ceza yargılaması sonucuna göre ayırma işlemi tesis edilmesini zorunlu kıldığı bağlı yetkisini değil, ajanın ika ettiği eylemi nazara alarak takdir yetkisini kullanmaktadır. Ancak, ceza yargılamasına konu olan her eylem nedeniyle idarenin ajanı hakkında ayırma işlemi tesis etmesi gerektiği sonucuna da varılamaz. Esasen bu, Anayasal bir ilke olan "kamu görevlisi teminatı" ile de bağdaşmayacaktır. Bu nedenle her somut olayda idarece; kişi yaran - kamu yararı dengesi gözetilerek, ölçülülük ilkesine, gerçek ve objektif kıstaslara bağlı kalınarak ve kamu görevinin niteliği de dikkate alınmak suretiyle takdir yetkisi kullanılmak durumundadır.

Öte yandan, kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır.

İç Hizmet Yönetmeliğinin 86'ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan "iyi ahlak sahibi olmak" vasfı; "Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker." şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere, asker şahıslar için ahlaki değerlerin özel bir önemi bulunmaktadır. Bu değer ve vasıflardan yoksun olan ya da büyük bir noksanı olan asker kişilerin statüde tutulmalarının Kurumu olumsuz etkileyeceği açıktır.

Bu açıklamalar ışığında dava konusu işlem irdelendiğinde; K.K.K.lığı Askeri Savcılığı'nın 25.07.2012 gün ve 2012/407 Esas, 2012/255 Karar sayılı iddianamesiyle; davacının, Aralık 2010-Ocak 2011 tarihleri arasında yurt dışı geçici göreve seçilmesini sağlamak maksadıyla P.Kd.Bçvş. Z.K. ile irtibata geçtiği, Z.K.nin yurt dışı geçici göreve seçilebilmesini temin etmek maksadıyla davacıdan 1700 TL. para istediği, davacının da bu talebi kabul ettiği, bu suretle aralarında rüşvet anlaşması yaptıkları, yapılan anlaşma uyarınca davacının, Z.K.nin banka hesabına 10.01.2011 tarihinde 1500 TL. ve 13.01.2011 tarihinde de 200 TL. olmak üzere toplam 1700 TL. para yatırdığı, Z.K.nin bunun karşılığında; davacının yurt dışı geçici görev (YDGG) seçim listesinde üst sıralara çıkarılmasını ve YDGG.'ye seçilmesini sağlamak maksadıyla yurt dışı seçim modülünden YDGG listesi alınmadan kısa bir süre önce 08.12.2010 tarihinde davacının 99 olan 2007 yılma ait 2'nci sicil üstü sicil notu ile sırasıyla 97, 93 ve 92 olan 2008 yılına ait 1'inci, 2'nci ve 3'üncü sicil üstü sicil notlarını, personel bilgi sistemine girerek güncellediği ve hepsini 100 tam nota çevirdiği, bunun üzerine davacının listede 100 sicil notu ortalaması, 2,62 takdir puanı ve toplamda 102,62 değerlendirme notu ile 8'nci sırada yer aldığı ve neticede altıncı sıradan Irak yurt dışı geçici görevine seçildiği ve Temmuz 2011 tarihinde yurt dışı geçici göreve gittiği belirtilerek davacı hakkında "Rüşvet Vermek" suçundan, P.Kd.Bçvş. Z.K. hakkında da "Birden Fazla Rüşvet Almak (11 Kez)" ve "Bilişim Sistemine Veri Yerleştirmek ve Sistemdeki Verileri Değiştirmek (4 Kez)" suçlarından kamu davası açıldığı, davacının anılan suç ile ilgili olarak 19.06.2012-21.06.2012 tarihleri arasında gözaltında, 21.06.2012-05.09.2012 tarihleri arasında da tutuklu kaldığı, yargılamasının K.K.K.lığı Askeri Mahkemesi'nin 2012/721 Esas sayılı dosyası üzerinden devam ettiği nazara alındığında; rüşvet vermek gibi yüz kızartıcı bir suçtan hakkında kamu davası açılan ve bu suç nedeniyle yaklaşık 2,5 ay tutuklu kalan davacının, anılan eylem dikkate alındığında; davacının, davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede istenen düzeye ulaştığı söylenemeyeceğinden, mevcut durumu itibariyle "kendisinden istifade edilemeyeceğinin anlaşılması" nedenine dayalı olarak tesis edilen dava konusu uzman erbaş sözleşme feshi işleminde takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanıldığı, kişi yararı ile kamu yararı arasında denge gözetildiği ve anılan işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Dava konusu edilen uzman erbaş sözleşmesinin feshi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı yönündeki yukarıda belirtilen tespit karşısında; bu işlem nedeniyle statü dışında kaldığı sürelere ilişkin özlük haklarının davacıya ödenmesine hukuken imkan bulunmadığı değerlendirildiğinden, bir diğer dava konusu olan bu işlem nedeniyle yoksun kalınan özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminin de reddi cihetine gidilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,

09 NİSAN 2013 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy