AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2012/ 1171
Karar No: 2013 / 328
Karar Tarihi: 26.03.2013

(2803 S. K. m. 14, 19)

Davacı vekili 09.08.2012 tarihinde Manavgat Asliye Hukuk Mahkemesinde kayıt altına alınan ve bu kanaldan AYİM'e ulaşan dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2012 yılında Sıralı Hizmet Garnizonuna atanma sırası gelince, 01.02.2012 tarihli dilekçeyle amirlerine müracaat ettiğini ve oğlu O'in Kastamonu Bilim Sanat Merkezinde eğitim gördüğünü beyan ederek, anılan okulun bulunduğu illerden birine atandırılmayı talep ettiğini, dilekçesine oğlunun öğrenim görebileceği Bilim Sanat Merkezlerinin bulunduğu illerin listesini de eklediğini, J.Gn.K.lığın 14.05.2012 tarihli genel atama emriyle de, bu okullardan birinin bulunduğu Muş iline atandığını, davacının burada il içi atamaya tabi tutulacak olması nedeniyle il içi atama tercihlerini yaptığını ve muhabere ihtisası sahibi olduğu için birinci tercih olarak İl J.K.lığı Karargahında bulunun MESB Ş.Md.lüğündeki MEBS Vst.Işletmeni kadrosunu yazdığını, buna rağmen Korkut İlçe J.K.lığıKarakale Güçlendirilmiş J.Krk.K.lığı Destek Timi Hvn.Ks. 81 mm. Hvn.Mng.Hvn.Mng.K. kadrosuna atandığını, bu garnizonun aile götürülemez garnizonlardan olduğunu ve Muş merkezine 52 km. uzakta bulunduğunu, bölge şartları nedeniyle ulaşımın güçlükle yapılabildiğini, davacının havan eğitimi görmediğini, 7 yaşındaki diğer oğlu E.'a 2008 yılında romatizmal aort yetmezliği teşhisi konulduğunu ve bu rahatsızlık nedeniyle 20-21 günde bir kez deposilin penisilin enjeksiyon edilmesinin gerektiğini, bu enjeksiyon işleminin ise ancak Devlet hastanelerinde veya çocuk hastanelerinde yapılabildiğini, keza eşi S.'in 1,5 yıldır epilepsi tedavisi gördüğünü, ilaç kullandığını, belirli aralıklarla veya epilepsi atağı geldiğinde nöroloji kliniğine müracaatının gerektiğini, keza müvekkili ihtisas kapsamında olduğu için ve İl J.K.lığı karargahında ihtisasına uygun boş kadro bulunduğu için başka bir kadroya atanmayacağı düşüncesiyle eşi ve oğluna ilişkin atamaya esas sağlık raporu almadığını, ancak buna rağmen dava konusu atama işlemi gerçekleştirilince 12.06.2012 tarihli dilekçeyle idari müracaatta bulunarak çocuklarının ve eşinin mazeretlerine uygun atama tesis edilmesini istediğini, dilekçesine halen cevap verilmediğini, davacının daha önce 4 yıl aile götürülemez garnizonlarda görev yaptığını, 2012 yılında yeniden bu statüde birgarnizona atanarak safahatinin dikkate alınmadığını, mevzuata göre ihtisas kapsamındaki personelin, kıstas fazlası değilse mutlaka ihtisasıyla ilgili bir göreve atanmasının gerektiğini, Muş İl J.K.lığının kadroları incelendiğinde, muhabere sınıfında 6 uzman jandarmanın ihtisaslı personel kıstas çizelgesinde mevcut olduğunu, 2012 yılı il içi atamaları sonrasında bu 6 kadrodan 5'ine ihtisaslı personel ataması yapıldığını ve 1 kadronun kullanılmadığını, Muş İl J.K.lığı emrinde görevli Uzman J.Çvş.N.Ö. ve Uzm.J.Çvş.A.B.nin davalı idareye dilekçeyle başvurarak aile götürülmez garnizonlara atanmak istemelerine rağmen il jandarma komutanlığı karargahına atandıklarını, yine Uzm.J.Çvş.İ.U.nun Muş'a ailesini getirmediği halde karargaha atandığını, bunlar yerine davacının aile götürülmez garnizona atanmasının hukuka aykırı olduğunu beyanla işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Yürütmenin durdurulması talebi, Dairemizin 25.09.2012 tarih ve 2012/1171 Esas sayılı Kararı ile kabul edilmiş ve dava konusu atama işleminin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; Daha önce Kastamonu İl J.K.lığı MEBS Ş.Md.lüğü bünyesinde MEBS Vst.İşletmeni kadrosunda görevli iken, J.Gn.K.lığının 2012 yılı genel atamaları ile Muş İl J.K.lığı emrine atanan davacının, gerçekleştirilen il içi atama işlemiyle Muş Korkut İlçe J.K.lığıKarakale Güçlendirilmiş J.Krk.K.lığı Destek Timi Hvn.Ks. 81 mm. Hvn.Mng.Hvn.Mng.K. kadrosuna atandığı ve anılan atama işleminin iptali amacıyla işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.

2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 14'üncü maddesinin son fıkrası "...nokta ataması yapılmayıp İl Jandarma Komutanlıkları emrine atanan astsubay ve uzman jandarmalardan emniyet ve asayiş görevi alacak olanların istihdam yerleri ve il içi yer değiştirmeleri, İl Jandarma Komutanının teklifi üzerine Valinin onayı ile belirlenir." hükmünü içermektedir. Bu hüküm Jandarma Genel Komutanlığında görevli astsubay ve uzman jandarmaların il içi atamaya tabi tutulmalarının hukuki dayanağını oluşturmaktadır.

Keza 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun "Atamalar" başlıklı 19'uncu maddesinde de, İllerde görev yapmak üzere atanacak uzman jandarmaların iller emrine, diğerlerinin doğrudan görev yapacakları birlikleri emrine atanacakları, iller emrine atananların görev yerlerinin il jandarma alay komutanının teklifi ve valinin onayı ile belirleneceği, atamalarla ilgili diğer hususların ise yönetmelikte gösterileceği belirtilmektedir.

Kanunun 19'uncu maddesi uyarınca çıkartılmış bulunan Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 8'inci maddesinde ise, uzman jandarmalann atamalarının hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun şekilde ve garnizonlar arasında sıra ile yapılacağı, keza atamalar sırasında meslek programları, meslek içi eğitim esasları, kadro ihtiyacı, kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının hayati önemi haizsağlık durumları, terfi durumu, sınıf, branş ve ihtisasları, atanmak istekleri ve idari, asayiş ve zaruri sebeplerin gözetileceği belirtilmektedir. Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği ile Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğine dayanılarak hazırlanan JGY:52-12 Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesinin Dördüncü Bölüm l/e maddesinin (1) numaralı alt bendinde de, birlik emrine atanan personelin birlik içerisindeki istihdam yerlerinin, hizmet ihtiyaçlarına göre, daha önceki hizmet safahatı, kurs durumu, ihtisası, eş ve çocuklarının sağlık, iş ve öğrenim durumu dikkate alınarak belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan; J.Gn.K.lığı Jandarma Astsubay ve Uzman Jandarma İhtisaslaşma Yönergesi'nin Üçüncü Bölüm "Atama Esasları" başlıklı 2'nci madde c fıkrası; "İhtisas kapsamındaki personel ihtisas kadrosu olmayan emniyet ve asayiş, komando, sınır birlikleri dahil diğer birlik, karargah ve kurumlara da atandırılabilir." hükmünü,

Aynı Yönerge'nin "İstihdam Esasları" başlıklı 3'üncü madde a fıkrası da; "İhtisas kapsamında atanan jandarma astsubaylar ile uzman jandarmalar ihtisas ile ilgili kadro görev yerinde istihdam edilir. Ancak; idari, asayiş ve zaruri sebeplerle, J.Gn.K.lığınca görülecek lüzum üzerine, ihtisas kapsamındaki personel ihtisas kapsamı dışında ihtiyaç duyulan kadro görev yerlerinde istihdam edilebilir veya istihdam yeri değiştirilebilir." hükmünü amirdir. Mevzuatta yer alan bu düzenlemelerden anlaşıldığı üzere, TSK personelinin atamalarında gözetilecek temel esas, "hizmetin aksatılmadan yürütülmesi"dir. Yüklendiği kamu hizmetini sunma görevini istihdam ettiği personel vasıtasıyla yerine getiren idarenin, hizmetin aksamaması için personelini atamaya tabi tutması, hizmet ihtiyacı görülen veya herhangi bir nedenle boşalan kadrolara personel kaydırması zaten kaçınılmazdır. Ancak, atamalar konusunda idarenin sınırsız bir takdir yetkisi de yoktur. Atamalarda mevzuatın çizdiği sınırlar içinde kalınması, mevzuatın öngördüğü kısıtlama ve kurallara uyulması gerekmektedir. Somut olayda da, davacının "muhabere" ihtisası sahibi olduğu ve genel atamalarla atandığı Muş İl J.K.lığı Karargahında da ihtisasına uygun boş kadro bulunduğu, davacının da buna istinaden il içi atama isteklerini bildirirken, İl J.K.lığı Karargahındaki bu boş kadroyu tercih olarak belirttiği, idarenin savunmasından da anlaşıldığı üzere, 2012 yılı itibariyle İl J.K.lığı Karargahında "muhabere" ihtisastı uzman jandarma çavuşların atanabileceği toplam 6 kadrodan 5'ine atama yapıldığı ve bu kadrolardan l'inin boş bırakıldığı, ayrıca davacının kıstas fazlası olduğuna ilişkin herhangi bir bilgi ve belge de bulunmadığı, ayrıca davalı idarece davacının çocuklarına ve eşine ilişkin sağlık ve öğrenim mazeretlerinin de bilinmesine rağmen, atamada bunun dikkate alınmadığı ve ihtisası dışında bir kadroya atamasının gerçekleştirildiği, her ne kadar Jandarma Astsubay ve Uzman Jandarma İhtisaslaşma Yönergesi'nin yukarıda yer verilen hükmü uyarınca; "idari, asayiş ve zaruri sebepler"in varlığı halinde ve "J.Gn.K.lığınca görülecek lüzum" üzerine, ihtisas sahibi personelin ihtisas kapsamı dışında ihtiyaç duyulan kadro görev yerlerinde istihdam edilmesi mümkün olup, davalı idarenin savunması da bu nokta üzerine temellendirilmekte ise de; dosyada davacının ihtisası dışındaki bir kadroda çalışmasını zorunlu kılan "idari, asayiş ve zaruri neden"leri gösterir herhangi bir bilgi bulunmadığı gibi,J.Gn.K.lığının bu atamayı lüzumlu gördüğüne dair savunma da yapılmadığı, bu halde atama işleminin hukuka aykırı düştüğü sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Her ne kadar duruşma sırasında davacı vekili tarafından ibraz edilen Muş İl J.K.lığının 15.09.2012 tarihli il içi atama işlemini gösterir belge suretinden; davacının Korkut İlçe J.K.lığıKarakaleJ.Krk.K.lığı 8 mm. Hvn.Mng.K. kadrosundan (Muş İl J.K.lığı) Hiz.ve Mhfz.Bl.K.lığıHvn.Ks.Ateş İdare Planlayıcısı kadrosuna atandığı ve 17.09.2012 tarihinde önceki birliğinden ilişik keseceği anlaşılmakta ise de, açık bir kabul beyanı bulunmaması nedeniyle, davanın görümü sırasında ve yürütmeyi durdurma kararından da önce tesis edilen bu atama işleminin "davayı kabul" niteliğinde sayılamayacağı, keza dava konusu atama işlemi belli bir süre uygulanıp sonuç doğurduğundan, davanın konusuz kaldığının da söylenemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuka aykırı bulunan il içi atama işleminin İPTALİNE, 26 MART 2013 tarihinde, Üye Hv.Mu.Kur.Alb.Ali BOZKURT ve Üye Topçu Kur.Yb.SalihBUÇUKOGLU'nunkarşıoylarıveOYÇOKLUĞUilekarar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Duruşma sırasında davacı vekili tarafından ibraz edilen Muş İl J.K.lığının 15.09.2012 tarihli il içi atama işlemini gösterir belge suretinden; davacının Korkut İlçe J.K.lığıKarakaleJ.Krk.K.lığı 8 mm. Hvn.Mng.K. kadrosundan Hiz.ve Mhfz.Bl.K.lığıHvn.Ks.Ateş İdare Planlayıcısı (Muş İl J.K.lığı) kadrosuna atandığı ve 17.09.2012 tarihinde önceki birliğinden ilişik keseceği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda; davanın görümü sırasında davacının talebi doğrultusunda atama işleminin gerçekleştirilmiş olması nedeniyle davanın konusuz kaldığını değerlendirdiğimizden; işlemin iptali yönünde oy kullanan sayın çoğunluğun görüşüne katılamadık. 26.03.2013 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy