AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2012/ 1120
Karar No: 2013 / 266
Karar Tarihi: 05.03.2013

(926 S. K. m. 38) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 93, 116)

Davacı, 28.08.2012 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde özetle; 2007 nasıplı muhabere sınıfı yüzbaşılar arasındaki kıdem sırası ve kişisel nitelikleri itibariyle 2012 yılında üstün başarı nedeniyle bir üst rütbeye erken terfi ettirilmesi gerekirken üstün başarı kıdeminden yararlandırılmadığını, bu işlemde idarenin takdir yetkisini objektif kullanmadığını, iç güvenlik harekatında görev aldığını, “İç Güvenlik Hizmet Şerit Rozeti” ile taltif edildiğini, her ne kadar kendisinin bir uyarı cezası var ise de, üstün başarı kıdemi verilen personel arasında disiplin cezası bulunan personel bulunduğunu iddia ederek üstün başarı kıdemi verilmemesi işleminin iptalini talep etmektedir.

926 sayılı Personel Kanunu’nun “Rütbe Terfi Şartları ve Esasları” başlıklı 38’inci maddesinin c bendi; “(Değişik: 15.06.2005-5365/6 md.) Üstün başarılı üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşıların terfi esasları: Üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşıların bu rütbelerine ait bekleme sürelerinin bitiminden bir yıl önce bu rütbelere ait her yılki sicil notu, sicil tam notunun yüzde doksan beş ve daha yukarısı ve sicil notu ortalaması da sicili tam notunun yüzde doksan ve daha yukarısı olanlardan; bu rütbelerde en iki ayrı birinci veya ikinci sicil üstünden sicil notu alanlar veya rütbe bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce alacak olanlar, sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanarak rütbelerine göre kendi sınıfları içerisinde ayrı ayrı sıralanırlar.

Bu şekilde sıralanan subaylardan, sicil notu ortalaması en üstün olanlardan başlanmak suretiyle kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanı tarafından uygun görülenler, kendi sınıf mevcudunun, muharip sınıflar için yüzde sekizi, yardımcı sınıflar için yüzde dördü oranında bir üst rütbeye yükseltilebilir.” hükmünü taşımaktadır.

Subay Sicil Yönetmeliğinin “Üstün başarı nedeniyle terfi usul, esas ve şartları” başlıklı 116/a maddesi ise, “(Değişik: 15.07.2009-27289/1 md.) Üstün başarı nedeniyle terfi usul, esas ve şartları aşağıda belirtilmiştir.

Kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlıklarınca, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 38’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan terfi şartlarını haiz olan üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşıların rütbelerine ait bekleme sürelerinin bitiminden bir yıl önce, bu rütbelere ait her yılki sicil notu, sicil tam notunun %95 ve daha yukarısında ve sicil notu ortalaması da sicil tam notunun %90 ve daha yukarısında olanlardan; bu rütbelerde en az iyi ayrı birinci ve ikinci sicil üstünden, sicil notu alanlar ve rütbe bekleme süresinin bitiminden bir yıl önce alacak olanlar, sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanarak rütbelerine göre kendi sınıfları içerisinde; kurmay subaylar sınıflarına bakılmaksızın kendi aralarında, muharip sınıflarda mevcudu 12 ve daha az olan sınıflar, yardımcı sınıflarda mevcudu 24 ve daha az olan sınıflar, sınıflarına bakılmaksızın birleştirilerek sıralanırlar.

Bunlardan; sicil notu ortalaması aynı olanlar, hizmette bulundukları rütbedeki geçerli sicil notlarının ortalamasına göre kendi aralarında sıralanırlar. Bu durumda da eşitlik varsa eşitlik bozuluncaya kadar sıra ile bir önceki rütbelerine ait geçerli sicil notlarını ortalamalarına bakılarak sıralama tespit edilir. Eşitliğin yine bozulmaması halinde bulundukları rütbede daha fazla sayıda ayrı birinci ve ikinci sicil üstünden sicil almış olanlar şeklinde sıralanırlar. Bu durumda dahi eşitlik bozulmaz ise bu Yönetmeliğin 93’üncü maddesi hükümleri uygulanır.

Bu şekilde, EK-4’de yer verilen “Üstün Başarılı Personel Sıralama Formu”na sıralanan subaylardan; sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanmak suretiyle kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanınca uygun görülenler, kendi sınıf mevcudunun muharip sınıf ve kurmaylar için % 8’i, yardımcı sınıflar için % 4’ü oranında bir üst rütbeye yükseltilebilirler. Mevcudunun az oluşu nedeniyle birleştirilmek suretiyle değerlendirilen sınıflarda, sıralama sonucunda aynı sınıftan birden fazla personelin kontenjana girmesi halinde, bu sınıftan sadece bir personel üstün başarı nedeniyle bir üst rütbeye yükseltilebilir. Kontenjanın geri kalan kısmı ise, sıralamadaki sıraya göre diğer sınıflarda kullanılabilir. Ancak mevcutlarının az oluşu nedeniyle birleştirilmek suretiyle değerlendirilen sınıfların toplam mevcudunun, muharip sınıflar için % 8’i, yardımcı sınıflar için % 4’ü, bir tam sayının altında küsuratlı çıkması halinde bu sayı, bir tam sayıya tamamlanarak dikkate alınabilir.

Üstün başarı nedeniyle üst rütbeye yükseltilmede, bulunduğu rütbede daha fazla süre fiili olarak kıta komutanlığı görevi yapan personele, komando ihtisas kursu görmüş ve komando birliklerinde görev yapmış olan personele, iç güvenlik harekatında görev yapan ve şerit rozet, madalya veya ödül ile taltif edilen personele veya subaylıkta geçen hizmet süresi fazla olan personele Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanınca öncelik verilebilir.

Müstakilen veya birleştirilerek hesaplanan sınıfların kontenjan tespitinde;

a)Muharip sınıfların %8’i, yardımcı sınıfların % 4’ü tam sayı çıkmadığı takdirde, küsuratın üst tama çevrilmesi,

b)Rütbelerine göre muharip sınıfların ve yardımcı sınıfların küsuratının toplamı sonucu ortaya çıkan kontenjan artışının ilgili kategorideki sınıflara taksimi,

Kuvvet Komutanı ve Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanınca sınıf özellikleri ve hizmet ihtiyacı dikkate alınarak yapılır.

Üstün başarı nedeniyle terfi edenlerin toplamı, o yıl rütbe bekleme süresinin bitimine bir yıl kalan üsteğmen, yüzbaşı ve binbaşılarda; kendi sınıf mevcudunun muharip sınıflar için %8’ini, yardımcı sınıflar için %4’ünü; eğer bu oranlar küsuratlı çıktıysa üst tama çevrilmeleri sonucu bulunan tam sayıyı geçemez.

Kuvvet Komutanları, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanı yukarıdaki esaslara göre sıralanmış olan subaylardan mahkemelerce veya disiplin amirlerince cezalandırılmış olanları, askeri veya adli mahkemelerde herhangi bir suçtan yargılanması devam edenleri seçmeyebilirler.

Üstün başarı nedeniyle terfiden üsteğmen rütbesinde bir defa, yüzbaşı rütbesinde bir defa ve binbaşı rütbesinde bir defa olmak üzere en fazla üç defa yararlanılır.” hükmünü amirdir.

Yukarıda ifade edilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşıldığı üzere üstün başarı kıdemi için aranan sicil notu ve sicil üstü sayısı koşullarını taşıyan personel öncelikle sicil notu ortalamalarına göre sıralanacaktır. Sicil notu ortalaması aynı olanların kendi aralarındaki öncelik sırası ise; hizmette bulunduğu rütbedeki geçerli sicil notlarının ortalamasına göre tespit edilecek, eşitlik bozulmaz ise hizmette bulunduğu rütbede daha fazla sayıda ayrı birinci ve ikinci sicil üstünden sicil almış olanlara öncelik verilecek, bu durumda da eşitlik var ise eşitlik bozuluncaya kadar sıra ile bir önceki rütbelerine ait geçerli sicil notlarının ortalamalarına bakılacak, eşitliğin bozulmaması halinde, Subay Sicil Yönetmeliği’nin 93’üncü maddesi uygulanacaktır.

Görüldüğü üzere "Üstün Başarılı Personel Sıralama Formu" oluşturulurken tamamen objektif ölçütler nazara alınacaktır. Diğer bir anlatımla sıralamanın yapılmasında idarenin hiçbir takdir yetkisi bulunmamaktadır.

Ayrıca üstün başarı kıdemi sıralaması ile kıdem sıra kitabının oluşturulmasında kullanılan sıralama esaslarında farklılık bulunmaktadır. Bu şekilde yapılacak sıralamadan sonra, normal olarak, sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanmak suretiyle kontenjan miktarı kadar personele üstün başarı kıdemi verilecektir. Bununla beraber Yönetmelik ile idareye, bu kuraldan ayrılabilme hususunda biri olumlu, diğeri olumsuz iki tür takdir yetkisi tanımıştır. Bunlardan ilki idarenin, üstün başarı nedeniyle üst rütbeye yükseltilmede bulunduğu rütbede daha fazla süre fiili olarak kıta komutanlığı yapan personele, komando ihtisas kursu görmüş ve komando birliklerinde görev yapmış olan personele veya iç güvenlik harekatında görev yapan ve şerit rozet, madalya veya ödül ile taltif edilen personele veya subaylıkta geçen hizmet süresi fazla olan personele öncelik verebilmesidir. Buna göre idare, Üstün Başarılı Personel Sıralama Formuna göre yapılan sıralamada geride olsa dahi bu koşulları taşıyan kişiye üstün başarı kıdemini öncelikli olarak verebilecek, diğer bir ifade ile sicil notuna göre yapılan sıralamadan ayrılabilecektir. Kuşkusuz aynı koşulları taşıyan personelin kontenjan miktarından fazla olması durumunda bu kişilerin arasındaki öncelik, yine sicil notu sıralamasına, yani Üstün Başarılı Personel Sıralama Formundaki sıraya göre tayin edilmelidir. İdarenin sıralamadan ayrılma konusundaki ikinci takdir yetkisi ise, mahkemelerce veya disiplin amirlerince cezalandırılmış olan subayları seçmeme yönündeki takdir yetkileridir. Buna göre, idare, Üstün Başarılı Personel Sıralama Formuna göre yapılan sıralamada önde olsa dahi, mahkemelerce veya disiplin amirlerince cezalandırılmış olan subaylara üstün başarı kıdemi vermeyebilecektir. Bu bağlamda, Kuvvet Komutanlarının olumlu veya olumsuz olarak kullanabilecekleri takdir yetkisi objektifleştirilmiştir. Sonuç olarak, idarenin, sicil notu ortalaması en üstün olandan başlanmak suretiyle kontenjan miktarı kadar personele üstün başarı kıdemi vermesi ana kuralından, belirtilen iki istisna dışında, hangi nedenle olursa olsun ayrılabilmesi hukuken mümkün değildir.

Dava dosyası ve ekindeki belgelerin incelenmesinde; davacının da aralarında bulunduğu yükselmeye esas nasbi 30.08.2007 olup, üstün başarı nedeniyle terfi kapsamında değerlendirmeye alman muhabere sınıfı yüzbaşıların toplam mevcudunun 30 olduğu, bu mevcudun % 8’ü dikkate alındığında kontenjanın 2,40 olduğu, idarece küsuratın üst tama çevrilme yetkisi kullanılmayarak 2 kişinin üstün başarı kıdemi verilerek, terfi ettirilmesine karar verildiği, koşulları taşıyan muhabere sınıfı yüzbaşıların 2012 Yılı Üstün Başarılı Personel Sıralama Formuna dahil edildiği, bu formda davacının 1’inci sırada yer aldığı, Kara Kuvvetleri Komutanı tarafından yapılan değerlendirme sonucunda söz konusu formda ön sıralardaki personeller atlanmak suretiyle 5 ve 6’ncı sıralarda yer alan toplam 2 personele üstün başarı kıdemi verilerek, binbaşı rütbesine terfi ettirildikleri, dolayısıyla davacıya üstün başarı kıdemi verilmediği, davacının süresi içinde işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.

İdare savunmasında 30.08.2007 nasıplı yüzbaşılardan, subaylıkta geçen hizmet süresi fazla olan, iç güvenlik harekatında görev yapan ve Muharebe Harekatı veya Harekat Şerit Rozeti alan iki personelin üstün başarı kıdeminden yararlandırıldığım ifade etmektedir.

Yapılan açıklamalar çerçevesinde dava konusu işlemin değerlendirilmesinde; üstün başarılı personel sıralama formunda sicil notu ortalamasına göre sıralanmış subaylardan ilk dördüne değil, 5’inci ve 6’ncı sırada yer alan subaylara üstün başarı kıdemi verildiği nazara alındığında idarenin, Üstün Başarılı Personel Sıralama Formu sıralamasına göre üstün başarı kıdemi verilmesi ana kuralından ayrıldığı görülmektedir. Daha önce ifade edildiği gibi Üstün Başarılı Personel Sıralama Formu sırasından ayrılmak için idareye iki hususta takdir yetkisi tanınmış ve bunlar Yönetmelik’te sayma suretiyle tahdidi olarak belirtilmiştir. Yönetmelik’te tahdidi olarak sayılan bu kriterler arasında bir üstünlük öngörülmediğinden; farklı kriterlere sahip kişiler arasında hangi kriter veya kriterlere öncelik vereceği hususu tamamen idarenintakdirine bırakılmıştır. Davalı idare de takdir yetkisi çerçevesi içinde “subaylıkta geçen hizmet süresi fazla olan, iç güvenlik harekatında görev yapan ve Muharebe Harekatı veya Harekat Şerit Rozeti alan personeli” sıra dahilinde tercih ederek üstün başarı kıdeminden yararlandırmıştır.

Subay Sicil Yönetmeliği’nin 116’ncı maddesi 1’inci fıkra (a) bendi ile verilen takdir yetkisinin yerinde kullanılıp kullanılmadığının tespiti için yapılan incelemede, 2012 Yılı Üstün Başarılı Personel Sıralama Formunda 5 ve 6’ncı sırada yer alan personele, hak ediş esasları ve verilme usulleri dikkate alındığında; 100 sicil ortalamasına sahip, 1998 ve 1999 neşetli subaylıkta geçen hizmet süresi fazla olan, iç güvenlik harekatında görev yapan ve Muharebe Harekatı veya Harekat Şerit Rozeti alan iki personelin üstün başarı kıdeminden yararlandırılması ve üstün başarılı personel formundaki sıralamada 1 ’inci sırada yer alan ve iç güvenlik harekatı icra edilen bölgede görev yapması nedeniyle “İç Güvenlik Hizmet Şerit Rozeti” ile de taltif edilmekle birlikte, Yönetmeliğin aradığı anlamda bizzat iç güvenlik harekatı icra eden bir birlikte görev yapıp Muharebe Harekatı veya Harekat Şerit Rozeti ile taltif edilmeyen, keza 2000 neşetli olması nedeniyle subaylıkta geçen hizmet süresi de üstün başarı kıdemi alan personele nazaran az olan ve bir “uyarı” cezası da bulunan davacıya Kara Kuvvetleri Komutanı tarafından üstün başarı kıdemi verilmemesi işlemlerinde takdir yetkisini objektif ve adil olarak kullandığı, dolayısıyla iki kişilik kontenjanın belirtilen şekilde doldurulması suretiyle davacıya üstün başarı kıdemi verilmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan; davacı tarafından üstün başarı kıdemi verilen personel arasında disiplin cezası bulunan personel olduğu iddia edilmiş ise de; davalı idare tarafından gönderilen belgelerde bu şekilde bir bilgi mevcut değildir.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,

05 MART 2013 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy