AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2011/ 975
Karar No: 2012 / 195
Karar Tarihi: 22.02.2012

(926 S. K. m. 94) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 60, 61)

Davacı vekili, 23.05.2011 tarihinde kayıt altına alınan dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin başarılı ve disiplinli bir astsubay olduğunu, TSK'dan çıkarılmasını gerektiren bir disiplinsizliği veya adli eylemi mevcut olmadığı halde disiplinsizlik ve ahlaki durumu nedeniyle TSK'dan ilişiğinin kesildiğini, tek bir eyleme dayalı olarak ayırma işleminin uygulandığını, hakkında verilen mahkûmiyet kararla ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini, aradan yaklaşık 7 yıl geçtikten sonar ayırma işleminin uygulandığını, tesis edilen ayırma işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin yürütmesinin durdurulmasına ve iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dairemizin 31.05.2011 tarihli 2011/975 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Dava ve özlük dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerden: Davacının Aydın Tavas Askerlik Şubesi Başkanlığında Askerlik Şubesi Astsubayı ve Mal Sorumlusu olarak görev yaptığı dönemde Ocak 2005-Kasım 2005 tarihleri arasında Şube yükümlülerine bağış ve yardım adı altında ödeme yaptırılması, eksik hizmeti olan S.M'ye verilen izin karşılığı ödeme yaptırılması, 3100 litre mazotun İmamlık Petrole aktarılması olaylarıyla ilgili olarak iki ayrı iştirak halinde müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan hakkında Dağ Komando Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından 02.06.2006 tarihinde 2006/115^138 E.K. sayılı iddianame ile kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonunda Dağ Komando Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığı Askeri Mahkemesi tarafından 18 Aralık 2007 tarihinde 2007/276-566 Esas Karar sayılı hüküm ile eylemlerin tamamı zincirleme olarak kabul edilerek, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan 9 ay 10 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, hapis cezasının 5600 YTL adli para cezasına çevrildiği, hükmün temyiz edilmesi üzerine Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesinin 30.12.2008 tarihinde 2008/2231-2409 E.K. sayılı ilamı ile; maddi olayın yerel mahkemenin belirlediği şekilde sübut bulduğunu belirttiği, ancak davacının M. isimli Bayanın vatandaşlıktan çıkarılan çocuğuna asker elbisesi giydirilerek şubede fotoğraflarının çektirilmesi olayına ve yükümlü S.M.'nin kalan askerlik yükümlülüğünü Şubede tamamlamış gibi 200 YTL alınması olayına iştirak etmediğinin belirtildiği, buna mukabil Askeri Yargıtay ilamında; yükümlülere malzeme aldırılması eylemiyle ilgili olarak davacının eyleminin yardım eden değil de fiili birlikte işleyen olarak belirlendiği, Petrol aktarılması olayıyla ilgili davacı hakkında; ...kalorifer saatlerine uymamak suretiyle elde edilen ve mal sorumlusu olması sebebiyle muhafazasında bulunan 3100 litre mazotun, Tavas Askerlik Şubesi Başkanlığının kalorifer hanesindeki tanktan imamlık Petrole ait tanker ile çekilerek imamlık Petrolün deposuna aktarılması eyleminde, bahse konu akaryakıtın kişilere verilmek suretiyle tahsis amacının dışında kullanıldığı nazara alındığında bu eylemin zimmet suçunu oluşturduğunda kuşku bulunmadığından, diğer eylemlerle birlikte müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanma suçunu oluşturacağına ilişkin kabulde isabet görülmemiştir... şeklinde suçun vasfına yönelik belirleme yapıldığı, ilamda davacıyla ilgili sonuç olarak; hükmün vasıf ve uygulama yönünden bozulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Askeri Yargıtay'ın söz konusu kararından sonra; Dağ Komando Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığı Askeri Mahkemesinin uyma kararı verdiği, akabinde yapılan yargılama sonunda 09.11.2010 tarihinde davacıyla ilgili olarak; zincirleme memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan neticeden 1 yıl 3 ay 18 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verdiği, verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına da karar verdiği, kararın 03 Aralık 2010 tarihinde taraflarca itiraz edilmemesi nedeniyle kesinleştiği, 02.02.2011 tarihinde davacının sıralı sicil üstlerince ayırma (Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir) sicili düzenlendiği, bu sicil üzerine durumu Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61'inci maddesine göre K.K.K.hğı bünyesinde oluşturulan Komisyonda incelendiği, Komisyonun 18.03.2011 tarihli ve 11/23 sayılı kararıyla 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94/b ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60'ıncı madde (a), (b) ve (e) fıkraları uyarınca disiplinsizlik ve ahlaki durumu nedeniyle davacının Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemine tabi tutulmasının uygun olacağı hususunun Komutanın tasvibine sunulmasına karar verildiği, kararın, 22.03.2011 tarihinde K.K.K tarafından tasvip gördüğü, 01.04.2011 tarihinde Genelkurmay Başkanı tarafından Kuvvet Komutanının kararı doğrultusunda işlem yapılmasına karar verilmesi sonucunda Milli Savunma Bakanının 20.04.2011 tarihli kararıyla davacının TSK'den ayrılmasının uygun bulunduğu, kararın 14 Mayıs 2011 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının 14 Mayıs 2011 tarihinde ilişiğinin kesildiği, davacı vekilinin 23 Mayıs 2011 tahinide iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu işlemin hukuki sebebini teşkil eden 926 sayılı Kanunun 94'üncü maddesinin (b) fıkrası; Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmünü içermektedir.

Astsubay Sicil Yönetmeliğinin disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle ayırma usullerini düzenleyen 60'ıncı maddesinin (a) fıkrasında; Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması; (b) fıkrasında; Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması; (e) fıkrasında; Türk Silahlı Kuvvetlerin itibarını sarsacak ahlak dışı hareketlerde bulunması nedenleri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında emeklilik işleminin uygulanacağı belirtilmektedir.

Aynı yönetmeliğin disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesinde uygulanacak usullerden ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması usulünü düzenleyen 61'inci maddesinin a) fıkrasının ise;

Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenmesinde, süre söz konusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir......Sicil üstleri,.... sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümdeki kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 60'ncı maddesindeki disiplinsizlik ve ahlaki durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler.

Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlıklarına gelen bu siciller,......komisyona sevk edilir..... Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir tutanak ile Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının onayına sunar ve alınacak onaya göre işlem yapılır... hükümlerini içerdiği görülmektedir.

Dava konusu işlemin yetki ve şekil unsurları yönünden incelenmesinde;

Yukarıda belirtildiği üzere ayırma işleminin, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61'inci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun olarak sıralı sicil üstlerince düzenlenen sicile dayanılarak başlatıldığı, K.K.K.lığı bünyesindeki Komisyonun incelemesinden geçirilip, Komisyonun işlemin uygun olduğuna dair kararı, Kara Kuvvetleri Komutanının tasvibi ve Bakan'ın oluru alınarak işlemin tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

İşlemin diğer unsurları yönünden incelenmesinde;

Dava, sicil ve özlük dosyalarının incelenmesinden; 2004 tarihinde Astsb. Çvş. naspedilen davacının 2005 yılından itibaren sicil almaya başladığı, sicil notlarının genel olarak yüksek seviyelerde gerçekleştiği, sıralı sicil üstleri tarafından davacı hakkında menfi kanaat belirtilmediği, safahatında disiplin amirleri veya disiplin mahkemesi tarafından tesis edilen bir ceza bulunmayan davacının meslek hayatı boyunca 20 kez takdirname ile taltif edildiği, ancak yukarıda ayrıntılı olarak belirtildiği üzere mal sorumlusu olarak görev yaptığı Askerlik Şubesinden özel bir teşebbüsün deposuna 3100 litre mazot aktarılmasını sağladığı, bu eyleminin Askeri Yargıtay 4. Dairesi tarafından zimmet suçu olarak vasıflandırıldığı, Yerel Mahkemenin ise 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü kanunun 227. maddesi uyarınca Askeri Yargıtay'dan verilen bozma kararma karşı ya uyma yada direnme kararlarından birisini verme görevinin bulunduğu, uyma kararı vermesi halinde ise, Askeri Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda yargılamaya devam edip hüküm vermesi gerekirken, bu kuralın dışına çıkıp uyma kararı verdikten sonra eylemin vasfını Askeri Yargıtay Kararından farklı şekilde belirlediği, ancak davacıya isnat edilen eylemin yüksek yargı organı olan Temyiz Merciinin vasıflandırılmasına göre kabul edilmesi gerektiği, buna göre de davacının petrol aktarma eyleminin zimmet suçu olarak vasıflandırılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak personelini bünyesi dışına çıkarması da doğaldır.

Bu açıklamalar ışığında dava konusu re'sen ayırma işlemi değerlendirildiğinde, Askeri Yargıtay bozma ilamındaki değerlendirme dikkate alındığında; davacıya isnat edilen eylemlerin davacıdan sadır olduğu, suçun niteliği açısından bakıldığında; özellikle zimmet suçunun vahim nitelikte olduğu, isnat edilen suçlar her ne kadar 2005 yılında işlenmiş ise de davalı idarenin yargılamanın sonucu beklemesinin olağan olduğu, davacı hakkında suçlarla ilgili son yargı kararının 09 Kasım 2011 tarihinde verildiği, bu tarihten sonra makul bir süre içinde ayrılış sicilinin düzenlendiği, bu bağlamda davacının statüsü itibariyle kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum karşısında davacının kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği, sonuç olarak, davacı hakkında Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94/b ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60'ıncı maddesi (a), (b) ve (e) bendleri uyarınca tesis edilen ayırma işleminde takdir yetkisinin objektif ölçütlerle, hizmet gereklerine uygun, kamu yaran-birey yararı dengesi gözetilerek ve ölçülü bir şekilde kullanıldığı, dolayısıyla tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacı vekili, açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olan mahkûmiyet hükmünün işleme esas alınamayacağını ve söz konusu hükmün hiçbir şekilde ilgilisi aleyhine sonuç doğuramayacağını ileri sürmüş ise de; kuşkusuz hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararı mahkûmiyet hükmünün (asli ya da fer'i) cezaya mahkûmiyete dair salt bir hüküm olarak işleme esas alınmasına engeldir. Ancak HAGB kararı ile son bulan yargılamaya konu olmuş bir eylemin idare hukuku bakımından nazara alınmasına engel değildir. Diğer bir anlatımla HAGB kararının, devam eden veya beraat ya da düşme kararı ile sona ermiş olan bir yargılamanın idare hukuku bakımından sahip olduğu anlamı da aşan bir yorumla ilgilisine, idare hukuku bakımından eyleminin dahi nazara alınamayacağı şeklinde bir koruma sağlamadığını kabul etmek mümkün değildir. Zira bilindiği üzere AYİM'nin yerleşik içtihatlarına göre bir kamu görevlisinin statüsüne son verilmesini gerektiren davranış biçiminin aynı zamanda bir suça sebebiyet vermesi halinde idarenin, söz konusu suç nedeniyle sürdürülen yargılamanın sonucunu beklemek zorunda ve durumunda olmadığı, eylemi değerlendirebileceği kabul edilmektedir. Hatta beraat ya da düşme kararı ile son bulmuş yargılamaya konu bir eylemin dahi nazara alınabileceği kabul edilmektedir. Buna göre, devam eden ya da beraat kararı ile son bulmuş yargılamaya konu bir eylem nasıl ki idare hukuku bakımından işlem tesisine esas olacak şekilde nazara alınabiliyorsa HAGB kararı için bu çözümden ayrılmayı gerektirecek ne yasal ne de hukuki bir zorunluluk bulunmaktadır. Sonuç olarak HAGB kararı davacının eylemlerini ortadan kaldırmadığından davalı idarenin takdir yetkisini kullanarak tesis ettiği dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,

22 ŞUBAT 2012 tarihinde Başkan Hak.Alb.Dr. Celal IŞIKLAR ve Üye Hak.Yb.Fikret ERES'in karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacının yaklaşık altı yıllık meslek safahatındaki genel sicil eğiliminin mükemmele yakın seviyede olduğu, sicil ve taltif durumu itibariyle başarılı bir personel olduğu, hakkında herhangi bir disiplin cezası bulunmadığı gibi herhangi olumsuz kanaat de belirtilmediği görülmektedir. Davacının ayırma işlemine tabi tutulmasının gerekçesi, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi ile sonuçlanan ceza yargılamasına dayandırılmaktadır. Bunun dışında davacının disiplinsizlik nedeniyle TSK'den ilişiğinin kesilmesini gerektirecek herhangi bir olgu mevcut değildir. Davacı hakkındaki ceza yargılamasında Dağ.Kom.K.lığı Askeri Mahkemesince 03.12.2010 tarihinde kesinleşen kararla sonuçta zincirleme memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Davacının hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına konu eylemlerini, astsubay çavuşluk rütbesine nasbedilip atanarak göreve yeni başlamış olduğu askerlik şubesinde şube astsubayı olarak mesleğin henüz başlangıcında iken ve yine aynı ceza yargılamasında müsnet suçlardan dolayı hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen Askerlik Şubesi Başkanı Per.Kd.Bçvş.H.B.'nın bilgisi ve görgüsü dahilinde gerçekleştirmiş olduğu anlaşılmaktadır. Ceza yargılamasına konu eylemlerinin hemen sonrasında As.D.Bşk.lığınca düzenlenen idari tahkikat raporundaki olumlu kanaatler, tutukluluğu ve açığa alınma şeklinde bir durumunun da olmaması nedeniyle hizmete başarılı bir şekilde devam etmekte olan davacının sadece "OCAK 2005-KASIM 2005" tarihlerindeki bahse konu eylemleri gerekçe gösterilerek yaklaşık 6 yıl gibi uzunca bir süre sonra 2011 yılında ayırma işlemi tesis edilmesinde kamu yararı -birey yararı arasındaki dengenin sağlanamadığı, ölçülülük ilkesi sınırları içinde kalınmadığı değerlendirilerek dava konusu ayırma işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna vardığımızdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadık.22.02.2012 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy