AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2011/ 915
Karar No: 2011 / 1703
Karar Tarihi: 01.11.2011

(926 S. K. m. 14, 23, 31, 35, 36, 38, 79, 82, 85, 137) (4678 S. K. m. 7) (1111 S. K. m. 5, 24)

Davacı, 29.04.2011 tarihinde Söke 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde kayda geçen ve bu kanalla 02.05.2011 tarihinde AYİM'e ulaşan dava dilekçesi ile savunmadan sonra sunduğu cevap dilekçesinde özetle; daha önce sözleşmeli subay olarak görev yapmakta iken katıldığı sınavda başarılı olarak 07.05.2010 tarihinde muvazzaf subay statüsüne geçirildiğini, böylece 926 sayılı Kanunun 35/e maddesine istinaden askerlik hizmetinde geçen sürenin nasıp tarihine eklenmesi suretiyle naspının geriye götürülmesi imkanından yararlanabilir hale geldiğini, bu amaçla davalı idareye dilekçe ile müracaat ettiğini, ancak verilen cevapla, askerlik hizmetinde geçen 213 günlük sürenin rütbe bekleme süresinden sayıldığının ve böylece naspının 29.01.2003 tarihine götürüldüğünün bildirildiğini, oysa bu hesaplamanın hatalı olduğunu, zira askerlik hizmetine başlamadan önce sözleşmeli subaylık için başvuru yaptığını, sınavını ve mülakatını kazandığını, eğitim için beklerken, kanunsuz bir şekilde 31.07.2002 tarihinde askere alındığını, bu hizmetini bitirmesine 1 ay 29 gün kala da, tamamen isteği dışında geçici olarak terhis edilerek bu kez sözleşmeli subaylık eğitimine alındığını, oysa eğer bu 29 günlük süreyi tamamlayabilmiş olsaydı, bu sürenin de eklenmesi halinde naspının 31.12.2002 tarihine götürüleceğini, diğer taraftan sözleşmeli subaylık eğitiminde geçen sürelerin de mevzuata göre askerlik hizmetinde geçmiş kabul edildiğini ve herhangi bir nedenle sözleşmeli subaylıktan çıkan personelin bu süreler kadar eksik askerlik yaptığını, dolayısıyla kendisinin sözleşmeli subaylık eğitiminde geçirdiği 5 ay 20 günlük sürenin de, askerlik hizmetinde geçmiş süre gibi kabul edilerek, rütbe bekleme süresinden düşülmesinin ve böylece naspının 2002 yılına götürülmesinin gerektiğini, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu beyanla, anılan işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dosyada bulunan bilgi ve belgelerden; K.K.K.lığında 27 Mayıs-19 Haziran 2002 tarihleri arasında yapılan sözleşmeli subay alım sınavlarında başarılı olması nedeniyle Maliye sınıfı sözleşmeli subay olarak yetiştirilmek üzere gerekli sağlık kurulu raporlarını temin etmesi ve müteakiben Mart 2003 ayı içinde eğitime alınacağı hususunda K.K.K.lığı Personel Temin Merkezi K.lığının 24.07.2002 tarihli yazısıyla bilgilendirilen davacının, henüz askerlik hizmetini yerine getirmemiş olması nedeniyle 31.07.2002 tarihinde kısa dönem er olarak askere alındığı, ancak 8 aylık askerlik hizmeti süresini tamamlamadan, sözleşmeli subaylığı kazandığı gerekçesiyle 01.03.2003 tarihinde geçici terhis işlemine tabi tutulduğu, terhisini müteakip 10.03.2003-29.08.2003 tarihleri arasında sözleşmeli subay adayı olarak askeri eğitime tabi tutulduğu, eğitim sonunda 30.08.2003 tarihinden geçerli olacak şekilde sözleşmeli subay naspedildiği, bu statüde görev yapmakta iken açılan sınavlarda başarılı olduğundan 24.07.2010 tarih ve 2010/480 sayılı kararname ile, 07.05.2010 tarihinden geçerli olacak şekilde muvazzaf subaylığa geçirildiği, bilahare 28.03.2011 tarihinde Bakan onayından geçen nasıp düzeltme kararnamesi ile de, 31.07.2002-01.03.2003 tarihleri arasında askerlik hizmetinde geçen sürelerin teğmenlik naspına eklenmesi suretiyle 30.08.2003 olan naspının, 07.05.2010 tarihinden geçerli olacak şekilde 29.01.2003 tarihine götürüldüğü, bu yeni naspına göre de 30.08.2006 tarihinde üsteğmenliğe terfi şartlarını sağladığından, 30.08.2006 olan üsteğmenlik naspının 07.05.2010 tarihinden geçerli olarak 29.01.2006 tarihine götürüldüğü, tesis edilen işlemin 15.04.2011 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine süresi içinde işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.

4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun Muvazzaf subaylığa geçme başlıklı 7'nci maddesi; Sözleşmeli subaylardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlar, talepleri halinde muvazzaf subaylığa geçirilebilirler. Muvazzaf subaylığa geçiş için, Türk Silahlı Kuvvetlerindeki yedinci fiili hizmet yılı başından itibaren onikinci fiili hizmet yılının bitimine kadar başvuru yapılabilir. Bu şekilde muvazzaf subaylığa geçirilenler; subay nasbedildikleri tarihten başlamak üzere onbeş yıl hizmet etmedikçe istifa edemezler.

Muvazzaf subaylığa geçirileceklerde, 27.7.1967 tarihli ve 926 sayılı Kanunun 14 üncü maddesindeki yaş ile ilgili hükümler uygulanmaz. Sözleşmeli subaylardan muvazzaf subaylığa geçirilenler hakkında muvazzaf subayların tabi olduğu ilgili mevzuat hükümleri uygulanır. hükmünü,

Aynı Kanunun Sevk tehiri, askerlik yükümlülüğünün yerine getirilmiş sayılması başlıklı 23'üncü maddesi; (Başlığıyla birlikte değişik; 16/6/2009 -5906/15 md.) Askerlik hizmetine başlamadan sözleşmeli subay veya sözleşmeli astsubaylığa kabul edilenlerin şevkleri; ilgili Kuvvet Komutanlığının, Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının teklifine istinaden, sözleşmeli subay veya sözleşmeli astsubay nasbedilinceye kadar, Milli Savunma Bakanlığı tarafından tehir edilir.

Sözleşmeli subay ve sözleşmeli astsubaylar ile sözleşmeli subay ve sözleşmeli astsubay adaylarından, askerlik yükümlülüğünü daha önce yerine getirmemiş olanların, askerlik yükümlülüklerine ilişkin olarak uygulanacak hükümler şunlardır:

a) Subaylıktan çıkarılmayı gerektirmeyen herhangi bir nedenle sözleşmesi sona eren sözleşmeli subaylardan, ön sözleşme ve sözleşme sürelerinin toplamı yedek subaylık hizmet süresini karşılayanlar, askerlik hizmetini yapmış sayılır. Hizmet süresi toplamı yedek subay hizmet sürelerinden az olanların kalan askerlik hizmetleri, ilişikleri kesilmeden ilgili kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından belirlenecek birliklerde ve bulundukları rütbede tamamlattırılır.

b) Astsubaylıktan çıkarılmayı gerektirmeyen herhangi bir nedenle sözleşmesi sona eren sözleşmeli astsubaylardan, ön sözleşme ve sözleşme sürelerinin toplamı;

1) Sözleşmesinin sona erme tarihinde 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Kanuna tabi olanlardan, 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Kanunun 5'inci maddesinin ikinci fıkrasına göre belirlenen süreyi karşılayanlar,

2) Sözleşmesinin sona erme tarihinde 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Kanuna tabi olanlardan, söz konusu Kanunun 5 'inci maddesinin birinci fıkrasına göre belirlenen süreyi karşılayanlar, askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılır, bu süreyi karşılamayanların kalan süreleri tamamlattırılır.

c) Sözleşmeli subay adayları veya sözleşmeli astsubay adaylarından ön sözleşme süresi içerisinde ilişiği kesilenlerin, temel askeri eğitimi ve subay veya astsubay nasbedilinceye kadar geçen sürelerinin tamamı, askerlik hizmetinden sayılır. Bunların kalan hizmetleri 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Kanun ve 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Kanun hükümlerine göre tamamlattırılır.

Sözleşmeli subay ve sözleşmeli astsubaylar ile sözleşmeli subay ve sözleşmeli astsubay adaylarından, ön sözleşme ve sözleşme süreleri içerisinde subaylıktan çıkarılmayı gerektiren herhangi bir nedenle ilişiği kesilenlerden; ön sözleşme ve sözleşme sürelerinin toplamı 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Kanunun 5'inci maddesinin birinci fıkrasına göre belirlenen süreyi karşılayanlar, askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılır, bu süreyi karşılamayanların kalan süreleri tamamlattırılır. hükmünü,

Aynı Kanunun Özel hükümler başlıklı 24'üncü maddesi de; Sözleşmeli subay ve astsubayların görev ve sorumlulukları ile atama, nasıp, kıdem, terfi, kademe ilerlemesi, sicil ve izin işlemleri, taltifleri, madalya verilmesi, ödüllendirilmeleri, savaş takdirnamesi verilmesi, esir düşmeleri, harp gaibi olmaları, enterne edilmeleri konularında 27.7.1967 tarihli ve 926 sayılı Kanunun muvazzaf subay ve astsubaylar hakkındaki hükümleri uygulanır. Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, muvazzaf subay veya astsubayların tabi olduğu mevzuat hükümlerine göre işlem yapılır.

(Değişik fıkra; 16/6/2009 - 5906/16 md.) Sözleşmeli subaylar, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Kanunun 31'inci maddesi, 35'inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin ikinci paragrafı ile (e) bendi ve 36 'ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ile 38inci maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi hükümlerinden; sözleşmeli astsubaylar ise aynı Kanunun 79'uncu maddesinin üçüncü fıkrası ve 82 'nci maddesinin üçüncü fıkrası ile 85 'inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ve 137'nci maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendi hükümlerinden yararlanamazlar. Ancak, bu personelden muvazzaf subaylığa ve astsubaylığa geçirilenler, söz konusu hükümlerden yararlanabilirler. hükmünü taşımaktadır.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun Harp Okullarını veya fakülte ve yüksek okulları bitirenlerin subaylığa nasıp işlemlerinin usul ve esaslarını düzenleyen 35'inci maddesinin (d) ve (e) bentleri; d) (Değişik: 24/4/2008 - 5758/2 Md.) Fakülte veya yüksekokulları kendi hesaplarına bitirenlerden Türk Silahlı Kuvvetlerinde branşları ile ilgili muvazzaf subaylığa geçme talebinde bulunanlar, subaylığa nasıp kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak muvazzaf subay nasbedilirler. Bu personelin subaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun, kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerine esas olacak nasıpları kararname takvim yılının 30 Ağustos'u itibar olunur ve kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerinde 31 ve 32'nci madde hükümlerine göre işlem yapılır. Nasıp düzeltilmesinden ötürü maaş, maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez...

e) (Değişik: 24/4/2008 - 5758/2 Md.) Askerlik hizmeti esnasında veya terhisini müteakip muvazzaf subaylığa geçirilmesi uygun görülenler, subaylığa nasıp kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak muvazzaf subay nasbedilirler. Bunların askerlik hizmetinde geçen süreleri nasıp tarihine eklenerek bekleme süresinden sayılır ve üst rütbeye terfileri, bu şekilde bulunan nasıplarına ve (d) bendi ile 31, 32 ve 64 üncü maddelere göre yürütülür. Nasıp düzeltilmesinden dolayı maaş, maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez. hükmüne amirdir.

Dilekçesinden anlaşıldığı üzere davacı, teğmenlik naspının 2003 değil, 2002 yılına götürülmesi gerektiği iddiasını iki noktaya dayandırmaktadır. Bunlardan ilki; sözleşmeli subaylık sınavlarını kazandığı ve eğitime çağrılmayı beklediği halde 2002 yılında hukuka aykırı olarak askere alınması ve başladığı 8 ay süreli kısa dönem askerlik hizmetinin 7'nci ayında, isteği dışında geçici terhis edilmesi, böylelikle 29 gün eksik askerlik yaptırılarak mağdur edilmesi, ikincisi ise; sözleşmeli subay adaylığı döneminde eğitimde geçirdiği 5 ay 20 günlük sürenin askerlik hizmetinde geçmiş gibi kabul edilerek rütbe bekleme süresine eklenmesi gerektiği halde bunun da yapılmamış olmasıdır.

Öncelikle ifade etmek gerekir ki, 4678 sayılı Kanunun yukarıda serdedilen 24/2'nci maddesi ve 926 sayılı TSK Personel Kanununun 35/e maddesi lafzından açıkça anlaşıldığı üzere, sözleşmeli subaylıktan muvazzaf subaylığa geçirilen personelin, daha önce askerlik hizmetinde geçirdikleri sürelerin nasıp tarihlerine eklenerek rütbe bekleme süresinden sayılması ve üst rütbeye terfilerinin bu şekilde hesaplanması ameliyesinde, nazara alınacak askerlik süresi fiilen askerlik hizmetinde geçirilen süredir. Zira, Kanunda yer alan askerlik hizmetinde geçen süreleri ifadesinden, bu durumdaki personelin askerlik hizmetini hangi statüde ve ne kadar süreyle yaptığının veya hizmeti tamamlayıp tamamlamadığının bir öneminin bulunmadığı, fiilen askerlik hizmetinde geçen sürelerin rütbe bekleme süresine eklenmesinin gerektiği sonucu çıkmaktadır. Davacı da, 31.07.2002-01.03.2003 tarihleri arasında fiilen 213 günlük süreyi askerlik hizmetinde geçirdiğinden, bu sürenin teğmenlik rütbe bekleme süresine eklenmiş olmasında mevzuata aykırı bir yön bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Davacı her ne kadar; sözleşmeli subaylık sınavlarını kazandığını ve ön sözleşme yapmayı beklediği halde hukuka aykırı olarak askere alındığını ileri sürmekte ve bu iddiasını da 4678 sayılı Kanunun yukarıda yer alan 23/1'inci maddesindeki hükme dayandırmakta ise de; anılan hükmün 16.06.2009 tarihli ve 5906 sayılı Kanunun 15'inci maddesiyle değiştirilerek halihazır şeklini aldığı, oysa davacının askere alındığı 2002 yılı itibariyle söz konusu 23'üncü maddenin aynen; Askerlik yükümlülüğünü daha önce yerine getirmemiş olan;/a) Sözleşmeli subay adayları ile sözleşmeli subaylardan herhangi bir nedenle sözleşmesi sona erenlerden; askerlik eğitimi dahil, hizmet sürelerinin toplamı tabi oldukları askerlik hizmeti süresini karşılayanlar, askerlik yükümlülüğünü yerine getirmiş sayılırlar. Eksik hizmeti olanların bu süreleri, 16/06/1927 tarihli ve 1076 sayılı Kanun hükümlerine göre tamamlattırılır./b) Sözleşmeli astsubay adaylarından veya sözleşmeli astsubaylardan, herhangi bir nedenle sözleşmesi sona erenlerden; askerlik eğitimi dahil, hizmet sürelerinin toplamı tabi oldukları askerlik hizmeti süresini karşılayanlar, askerlik yükümlülüğünü yerine getirmiş sayılırlar. Eksik hizmeti olanların bu süreleri, 21/06/1927 tarihli ve 1111 sayılı Kanun ile 16/06/1927 tarihli ve 1076 sayılı Kanun hükümlerine göre tamamlattırılır. hükmünü içerdiği, keza 1111 sayılı Askerlik Kanununda da sözleşmeli subaylık sınavlarını kazananların askerlik işlemlerinin erteleneceğine ilişkin düzenleme bulunmadığı, dolayısıyla davacının askere alındığı tarih itibariyle yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine nazaran, sözleşmeli subaylığı kazanmış olmasının askerlik hizmetinin ertelenmesini gerektirmediği ve bu nedenle sözleşmeli subaylık sınavlarını kazanmış olmasına rağmen askere alınmasının hukuka aykırı olduğunun söylenemeyeceği sonucu çıkmaktadır. Esasında aksi varit olsa dahi bu hususun, dava konusu işlemin hukuka uygunluğunu etkileme yeteneği de yoktur.

Keza, davacının sözleşmeli subaylık eğitimine alınmak üzere ve isteği dışında 29 gün erken terhis edilmesinin de, işbu davaya hukuken bir etkisi bulunmamaktadır. Öyle ki; yukarıda yer verilen mevzuata göre, davacının fiilen askerlik hizmetinde geçen sürelerinin dikkate alınması zorunlu olup, erken terhis nedeniyle bakiye kalan 29 günlük sürenin davacı açısından askerlik hizmetinde geçtiği söylenemeyecektir. Olgu bu iken, geçici (erken) terhis edilmenin ilgilinin yararına mı yoksa zararına mı olduğu yönündeki sübjektif değerlendirmenin dava konusu işleme hukuki bir etkisi bulunmamaktadır. Diğer bir ifade ile, erken terhis edilmenin kişinin aleyhine sonuç doğurduğundan bahisle bakiye sürenin kanuna aykırı olarak nasba eklenmesi mümkün değildir.

Bu itibarla; davacının hukuka aykırı şekilde askere alındığı ve yine hukuka aykırı şekilde erken terhis edilerek mağduriyetine neden olunduğu yönündeki iddialarının hukuki temelinin bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Öte yandan, davacının, sözleşmeli subaylık eğitiminde geçirdiği sürelerin rütbe bekleme süresine eklenmesi gerektiği yönündeki iddiasına da itibar etmek hukuken mümkün görülmemiştir. Zira, sözleşmeli subay adaylarının eğitimde ve sözleşmeli subay naspedilmeden önceki dönemlerde geçen sürelerinin, ileride herhangi bir şekilde sözleşmeli subaylık statüsünden ayrılmaları halinde askerlik yükümlülüğünden sayılması hususu ile askerlik hizmetini yerine getirdikten sonra muvazzaf subay naspedilenlerin, askerlikte geçen sürelerinin rütbe bekleme sürelerine eklenmesi hususu, yukarıda yer alan mevzuatta açık olarak düzenlenmiş iken, aynı mevzuatta sözleşmeli subaylık eğitiminde geçen sürelerin askerlik hizmetinde geçmiş gibi kabul edileceği ve aynı hukuki sonuçlan doğuracağı yönünde herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Anayasanın 128/2'nci maddesine göre, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenlenmesi zorunlu olup, kanunlarda düzenleme bulunmamasına rağmen, davacının sözleşmeli subaylık eğitiminde geçirdiği sürelerin askerlik hizmetinde geçmiş gibi sayılması ve aynı hukuki sonuçlara bağlanması hukuken mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,

01 Kasım 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy