AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2011/ 650
Karar No: 2011 / 1495
Karar Tarihi: 28.09.2011

(5275 S. K. m. 110) (926 S. K. m. 36, 83, 106) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 52)

Davacı, 14.03.2011 tarihinde Karataş Asliye Hukuk Mahkemesinde, 22.03.2011 tarihinde AYİM.'de kayda geçen dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; üste hakaret suçundan Dağ Komd.Okl. ve Eğt.Mrk.K.hğı As.Mah.nin 19 Mart 2009 tarihli, 2009/255 Esas ve 2009/116 Karar sayılı kararı ile 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırıldığını, cezanın As.Yrg. l'inci Dairesininin 13 Ocak 2010 tarihli 2010/17 esas ve 2010/762 karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiğini, 04 Mayıs 2010 tarihinde 6'ncı Kor. As. Sav. lığına, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 110 uncu maddesi uyarınca cezasının her gün saat 19:00'da girmek ve ertesi gün saat 07:00'de çıkmak suretiyle geceleri olacak şekilde infaz edilmesi için başvuruda bulunduğunu, başvurusunun 06 Mayıs 2010 tarihinde kabul edilmesi üzerine 2 ay 15 günlük hapis cezasının 28 Aralık 2005 - 02 Ocak 2006 tarihlerinde müşahede altında geçen 5 günlük sürenin düşülmesi ile 17 Mayıs - 26 Temmuz 2010 tarihleri arasında Adana Askeri Ceza ve Tutukevinde 70 gün olarak özel infaz usulü ile infaz edildiğini, hapis cezasının infazının 19:00 ile 07:00 saatleri arasında yapıldığı için 08:00 ve 17:00 saatleri arasında günlük mesaisine devam ederek hizmette bulunduğunu, bu süre zarfında yapılan tüm denetlemelere katıldığını ve hafta sonları denetleme hazırlık mesailerine de katıldığını, MSB'nin 20 Aralık 2010 tarihli Aleyhe nasıp düzeltmesi konulu emri ile 75 günlük sürenin 926 sayılı TSK Personel Kanununun 83'üncü maddesinin atıfta bulunduğu 36'ncı madde (a) bendi gereğince kıdemden düşülerek 30 Ağustos 2007 olan üstçavuşluk nasbinin 13 Kasım 2007 tarihine götürüldüğünü, yine MSB'nin 20 Aralık 2010 tarihli emri ile de TSK Personel Kanununun 106'ncı maddesinin atıfta bulunduğu 65 inci madde (e/3) bendi ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 41'inci madde (b/l) bendi gereğince 30 Ağustos 2010 tarihinde yapılan başçavuşluğa yükseltilme işleminin iptal edilerek, maaş derece kademesinin 6'ncı derece 3'üncü kademe olduğunun 18 Ocak 2010 tarihinde kendisine tebliğ edildiğini, ancak; 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 83'üncü maddesinin atıfta bulunduğu 36'ncı madde (a) bendi ile kıdemden düşülecek sürelerin personelin görev yerinde olmayıp hizmet etmediği süreler olduğunu, oysa kendisinin özel infaz usulü nedeniyle mesaiye devam ettiğini ve bekleme süresi olan 3 yıllık süreyi tamamladığını, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 52'nci madde (c/3) bendinden kademe ilerlemesi yapılmayacak durumların personelin hizmette bulunmadığı süreler nedeni ile yapıldığının anlaşıldığını, hakkında yapılan aleyhe nasıp düzeltmesi işleminin ve terfii işleminin iptal edilmesinin hukuka aykırı olduğunu iddia ederek yürütmesinin durdurulmasını ve iptalini talep etmektedir.

Yürütmenin durdurulması talebi AYİM 1'inci D.nin 05.04.2011 tarih ve 2011/650 E. sayılı kararıyla reddedilmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacı hakkında, üste hakaret suçundan Dağ. Komd. Okl. ve Eğt.Mrk.K.lığı As.Mah.nin 19 Mart 2009 tarihli 19 Mart 2009 tarihli, 2009/255 esas ve 2009/116 karar sayılı kararı ile 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın As.Yrg. 1 'inci D.nin 13 Ocak 2010 tarihli, 2010/17 Esas ve 2010/62 Karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği, 28 Aralık 2005 -02 Ocak 2006 tarihleri arasında müşahede altında tutulan davacının 17 Mayıs - 26 Temmuz 2010 tarihleri arasında infazının yapıldığı, cezanın infaz edildiğinin Dağ. Komd. Okl. ve Eğt. Mrk. K.lığı As. Savcılığının 10.08.2010 tarihli yazısı ve ekindeki yazının ilgili birime ulaşması üzerine MSB'nin 29.11.2010 tarihli kararnamesi ile davacı hakkında 20.08.2010 tarihli ve 2010/15-228 sayılı genel terfi onayının 97'inci sayfa 5486'ncı sırasında bulunan ve 30.08.2010 tarihinden geçerli olarak yapılan başçavuşluğa yükseltilme işleminin iptaline karar verildiği, MSB'nin 29.11.2010 tarihli kararnamesi ile 28 Aralık 2005 - 02 Ocak 2006 tarihleri arasında müşahede altında geçen 5 gün, 17 Mayıs - 26 Temmuz 2010 tarihleri arasında infazda geçen 70 gün olmak üzere toplam olarak 75 günlük süre, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 83'üncü maddesinin atıfta bulunduğu 36'ncı madde (a) bendi gereğince kıdeminden düşülerek, 30 Ağustos 2007 olan kıdemli üstçavuşluk nasbinin 13 Kasım 2007 tarihine götürüldüğü, bunun üzerine AYİM.'de işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.

926 sayılı TSK Personel Kanununun Nasıp düzeltilmesi başlıklı 83'üncü maddesinin 1 'inci fıkrası; Kazai ve idari kararlar sonucu astsubayların nasıplarının düzeltilmesi hakkında 36'ncı maddenin (a), (b), (e) bentleri hükümleri uygulanır. Ancak sıhhi sebepler ile devamsızlık, yönetmelikte gösterilen özel nitelik isteyen kurslar ve 3 ay (dahil) daha az süreli kurslar için 36'ncı maddenin (b) bendi hükümleri uygulanmaz.//(Ek: 29/9/1988 -3475/9 md.) Yukarıdaki fıkra gereğince nasıpları düzeltilecek astsubayların; nasıp düzeltme ve terfi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. hükmünü;

926 sayılı Kanunun 36'ncı maddesi ise; Kazai ve idari kararlar neticesi nasıp düzeltilmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır: //a) (Değişik:9/8/1991-KHK-445/2 md.; Aynen kabul 23/1/1992-3768/2 md.) Kısa hapis cezası, tecil edilen, tedbire veya para cezasına çevrilen cezalar hariç olmak üzere subayların; // 1. Şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkumiyetleri halinde, infaz süresi de dikkate alınarak gözaltı, tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreleri, // 2. Açığı gerektiren bir suçtan mahkumiyet halinde açıkta geçen süreleri, / 3. Firar veya izin tecavüzünde bulundukları askeri mahkeme kararı ile sabit olanların firarda veya izin tecavüzünde geçen süreleri, Kıdemlerinden düşülür. // Bu işlem, firar, izin tecavüzü veya açıkta geçen süreler bakımından hükmün kesinleşmesini, şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalar bakımından, cezanın kısmen veya tamamen infazını müteakip son rütbeye nasıp tarihinin düzeltilmesi suretiyle derhal yapılır.... hükmünü içermektedir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde dava konusuna dönüldüğünde; Davacı hakkında üste hakaret suçundan Dağ. Komd. Okl. ve Eğt.Mrk.K.lığı As.Mah.nin 19 Mart 2009 tarihli Dağ Komd.Okl. ve Eğt.Mrk.K.lığı As.Mah.nin 19 Mart 2009 tarihli, 2009/255 esas ve 2009/116 karar sayılı kararı ile 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın As.Yrg.1'inci D.nin 13 Ocak 2010 tarihli, 2010/17 Esas ve 2010/62 Karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği, 28 Aralık 2005 - 02 Ocak 2006 tarihleri arasında müşahede altında tutulan davacının 17 Mayıs - 26 Temmuz 2010 tarihleri arasında cezasının infazının yapıldığı sabittir.

Hakkında kesinleşmiş hürriyeti bağlayıcı mahkumiyet kararı bulunan ve infazı tamamlanan davacının, infazın tamamlandığı 27.07.2010 tarihi itibariyle, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 83'üncü maddesinin atıfta bulunduğu 36'ncı madde (a) bendi gereğince, son rütbesinde (kıdemli üstçavuş) aleyhe nasbi düzeltilecek personel konumunda olduğu ve terfisinin de buna göre değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Cezanın infaz edildiğinin bildirildiği, Dağ. Komd. Okl. ve Eğt. Mrk. K.lığı As. Savcılığının 10.08.2010 tarihli yazısının, işlem makamına ulaşması üzerine, MSB'nin 29.11.2010 tarihli kararnamesi ile; daha öncesinde davacı hakkında yapılan 20.08.2010 tarihli ve 2010/15-228 sayılı başçavuşluğa yükseltilme işleminin iptaline karar verilmesi işlemi tesis edilmesinde ve MSB'nin 29.11.2010 tarihli kararnamesi ile 28 Aralık 2005 - 02 Ocak 2006 tarihleri arasında müşahede altında geçen 5 gün, 17 Mayıs - 26 Temmuz 2010 tarihleri arasında infazda geçen 70 gün olmak üzere toplam olarak 75 günlük sürenin, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 83'üncü maddesinin atıfta bulunduğu 36'ncı madde (a) bendi gereğince davacının kıdeminden düşülerek, 30 Ağustos 2007 olan kıdemli üstçavuşluk nasbinin 13 Kasım 2007 tarihine götürülmesi işlemi tesis edilmesinde hukuka aykırı bir yön görülmemiştir.

Davacı dilekçesinde; hapis cezasının infazı 19:00 ile 07:00 saatleri ..arasında yapıldığı için 08:00 ile 17:00 saatleri arasında günlük mesaisine devam ettiğini, dolayısıyla hakkında aleyhe nasıp düzeltilmesi işleminin yapılmaması gerektiğini iddia etmektedir. Davacı hakkında bahse konu cezanın infaz şekli, 926 sayılı TSK Personel Kanununun amir hükmünün uygulanmasına engel olmayacağı gibi esasen 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 110'uncu maddesi uyarınca geceleyin infaz, sadece ilgili yararına yöneliktir. Yasa koyucu burada cezanın infaz şeklinden ziyade verilen cezanın niteliğini gözeterek kıdemden saymamıştır. Zira aynı maddede (83.a) kısa hapis cezasının infazı kıdemden sayılmaya engel görülmemiştir. Kaldı ki askeri hizmetin diğer bir kısım devlet memurlarının hizmetleri gibi belirli mesai şartları ile sınırlandırılamayacağı nöbet, alarm, tatbikat, gece eğitimleri gibi görevler nedeniyle 24 saat de devam ettiği bilinen bir husustur.

Açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE,

28 EYLÜL 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy