AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2011/ 648
Karar No: 2011 / 1661
Karar Tarihi: 25.10.2011

(2709 S. K. m. 20) (926 S. K. m. 94) (5434 S. K. m. 39) (1602 S. K. m. 42, 52) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 60, 61) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 86)

Davacı vekili, 22.03.2011 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle: Müvekkilinin, içeriği tamamen özel hayatına ilişkin, hiç kimseyle paylaşmadığı, hukuka aykırı şekilde bilgisayarından çalınan 2006 yılına ait görüntüler nedeniyle TSK'dan ilişiğinin kesildiğini; müvekkilinin görüntüleri karşı tarafın rızası ile kaydettiğini; müvekkiline ait dijital medyayı ele geçirenler hakkında Özel Hayatın Gizliliğini İhlal ve Kişisel Verilerin Hukuka Aykırı Elde Edilmesi suçlarından dava açıldığını; müvekkilinin bu suçların müştekisi olduğunu; Anayasanın 20'nci maddesi ile özel hayatın korunduğunu, tüm bu nedenlerle işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek yürütmenin durdurulmasına, işlemin iptaline ve maddi ve manevi tazminata ilişkin hakların saklı tutulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dava ve özlük dosyalarında yer alan belgelerden; 30.08.1997 tarihinde Astsb. Çvş. nasbedilen davacının, en son Bçvş. rütbesi ile İstanbul - Beykoz Kurtarma Grup K., Kur. Görev Birim K., Kur. M İz. Ks. olarak görev yaptığı sırada 10.11.2010 tarihinde sıralı sicil üstlerince hakkında ayırma (Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir) sicili düzenlendiği, bu sicil üzerine durumu Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61'inci maddesi uyarınca Dz.K.lığı bünyesinde usulüne uygun olarak oluşturulan komisyonda incelenerek, Komisyonun 10.11.2010 tarihli kararıyla, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununu 94'üncü madde (b) fıkrası, 5434 sayılı Kanunun 39'uncu madde (e) fıkrası ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61'inci madde (e) fıkrası uyarınca Silahlı Kuvvetlerden disiplinsizlik nedeniyle ilişiğinin kesilmesinin uygun olacağı hususunun Komutanın tasvibine sunulmasına karar verildiği, kararın 10.11.2010 tarihinde Dz.K.K tarafından uygun bulunduğu ve en son 17.01.2011 tarihli kararname ile Sicilen Re'sen emekliye sevk edildiği, 14.02.2011 tarihinde de ilişiğinin kesildiği anlaşılmıştır.

Dava konusu işlemin hukuki sebebini teşkil eden; 926 sayılı Kanunun 94'üncü maddesinin (b) fıkrası; Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmünü içermektedir.

Keza, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin disiplinsizlik ve ahlâkî durumları nedeniyle ayırma usullerini düzenleyen 60'ıncı maddesinin (e) fıkrasında, Türk Silahlı Kuvvetlerin itibarını sarsacak ahlak dışı hareketlerde bulunması nedenleri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında emeklilik işleminin uygulanacağı belirtilmektedir.

Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır. Kuşkusuz idarenin bu yöndeki takdir yetkisi de yargı denetimine tabidir.

Takdir yetkisinin hukuka uygunluğunun denetiminde açık hata, orantısızlık, dengeleme, makul ölçü gibi kavramlara müracaatla, bu hâllerin varlığı hâlinde takdir yetkisinin objektif kullanılmadığı kabul edilmektedir. İdari yargı hâkimi, idari ihlal ile yaptırım arasında adil bir dengenin bulunup bulunmadığını, başka bir deyişle ölçülülük esasına uyulup uyulmadığını denetlemek durumundadır.

Bu açıklamalar çerçevesinde dava konusu işlem irdelendiğinde: Davalı idarece 1602 sayılı AYİM Kanunun 52'nci maddesi kapsamında savunma ekinde gönderilen gizlilik dereceli belgelerden, davacının yabancı uyruklu bir bayanla girdiği cinsel ilişkiyi kayıt altına aldığı, bu kaydı bir süre bilgisayarında sakladığı, bilahare bu video kaydının (ve davacının kız arkadaşı ve bazı başka kişilerle çekildiği resimlerin) İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca (CMK 250. Maddesi ile Yetkili) yürütülen bir soruşturma kapsamında bir fuhuş çetesine yönelik yapılan operasyonlar sırasında fuhuş çetesi ile irtibatlı olduğu belirlenen Alb....'e ve diğer bazı kişilere ait ikamette yapılan aramada el konulan dijital verilerin içinde bulunduğu; bu kişiler hakkında Özel Hayatın Gizliliğini İhlal ve Kişisel Verilerin Hukuka Aykırı Elde Edilmesi suçlarından dava açıldığı, davacının söz konusu dava da müşteki sıfatıyla yer aldığı anlaşılmıştır.

İç Hizmet Yönetmeliğinin 86'ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan iyi ahlak sahibi olmak vasfı; Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker. şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere asker şahıslar için ahlaki değerlerin ve (özel hayatını da kapsayan) yaşam biçiminin özel bir önemi bulunduğu kuşkusuzdur. Ne var ki, ahlaki yönden kınanmayı gerektiren bir davranışın veya TSK disiplinine aykırı bir davranışın niteliği ve niceliği nazara alınmadan her durumda ilgilinin TSK'den çıkarılmasını gerektirdiğini ileri sürmek mümkün değildir. Diğer bir anlatımla oranlılık, elverişlilik ve gereklilik alt ilkelerini kapsayan ölçülülük ilkesine uygun hareket edilmelidir. Bu yönüyle yapılan değerlendirmede, davacının, yabancı uyruklu bir bayanla girdiği cinsel ilişkiyi kayıt altına aldığı, bu kaydı günümüz teknolojisiyle ulaşılabilmesi kolay olan bir ortamda (bilgisayarında) saklayarak kötü niyetli kişilerin eline geçmesine neden olduğu gözetildiğinde ahlaki ve disiplin yönünden zafiyetinin olduğunu kabul etmek gerekse de, davacının bekâr olduğu, kaydettiği görüntülerin özel alanından üçüncü kişiler tarafından rızası hilafına ele geçirildiği, içeriğin tamamen davacının özel hayatına ilişkin olduğu, gözetildiğinde disiplin ve ahlaki zafiyetinin kamu hizmetinde istihdamını imkânsız kılacak vahamet düzeyinde olmadığı, bu bağlamda durumunun normal sicil işleminde değerlendirilmesi vb. orantılı bir yaptırım uygulanması olanağı varken hakkında tesis edilen ayırma işleminde birey ve kamu yararı dengesi gözetilmediği, ölçülülük ilkesine uyulmadığı, dolayısıyla dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonuca varılmıştır.

Davacı vekili her türlü maddi ve manevi tazminat hakkının saklı tutulmasını talep etmiş ise de, tam yargı davasına (maddi ve manevi tazminat davasına) ilişkin usul ve esaslar 1602 sayılı Kanunun 42'nci maddesinde belirtilmiştir. İdari yargıda maddi ve manevi tazminat hakkının saklı tutulması usulü bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Hukuka aykırı bulunan TSK'den resen ayırma işleminin İPTALİNE,

25 EKİM 2011 tarihinde Üye P.Kur.Alb. İbrahim ÖZER ve Üye Hv.Mu.Kur.Alb. Ali BOZKURT'un Karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Dava dosyasında yer alan ve davacı ile ilgili belgeler muvacehesinde, idarece tesis edilen ayırma işleminde kanuni mevzuata aykırı bir husus görülmediğinden, işlemin iptali yönünde oy kullanan sayın çoğunluğun görüşüne katılamadık. 25.10.2011 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy