AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2011/ 64
Karar No: 2011 / 238
Karar Tarihi: 25.01.2011

(1602 S. K. m. 21) (2709 S. K. m. 125) (926 S. K. m. 118, 119)

Davacı 14.07.2010 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde ve savunmadan sonra sunduğu cevap dilekçesinde özetle; 2008 yılı genel atamalarıyla KTBK.lığına atandığını ve 30.08.2010 tarihi itibariyle kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayrılacağını, bu nedenle 2010 yılı genel atamalarının planlanması aşamasında Personel Bilgi Sistemi üzerinden doldurduğu Atamaya Esas Bilgi Formuna, Kıbrıs'tan Türkiye'ye atanmayı istediğini yazdığını, bilahare K.K.K.lığı Tayin Dairesini telefonla arayıp sözlü olarak bu isteğini ilettiğini, ancak kendisine 2070 yılında emekli olmayacağının söylediğini, oysa 1979-1980 arasında bir yıl süreyle asteğmenlik yapmış olması nedeniyle 2010 yılında kadrosuzluktan emekliye ayrılmasının zorunlu olduğunu, bu durumu belirtmesine rağmen kendisine ısrarla 2010 yılında emekliye ayrılmayacağının söylediğini, bunun üzerine Atamaya Esas Bilgi Formunu yeniden ve ilave bir yıl daha Kıbrıs'ta görevine devam etmek istediği şeklinde düzelttiğini, bundan bir hafta sonra telefonla birliğinin aranarak 2070 yılında kadrosuzluktan emekliye ayrılacağının söylenmesi üzerine, Atamaya Esas Bilgi Formunu yeniden değiştirdiğini ve Türkiye'ye atama talep ettiğini, buna rağmen 2010 yılı genel atamaları sonucunda Türkiye'ye atanmadığını ve KTBK.lığı Kurmay Başkanlığı emrine atandığını, bu işlemin hukuka aykırı olduğunu, zira Kıbrıs'ın yabancı bir ülke statüsünde olması nedeniyle, buradan emekliye ayrılması halinde ikamete devam edemeyeceğini ve mutlaka Türkiye'ye dönmesinin gerekeceğini, aksi halde ikamet izni almasının gerektiğini ve bunun da masraflı olduğunu, idarece benzer durumdaki başka personelin yurtdışından Türkiye'ye atanıp oradan emekli olmasının sağlandığını, ancak kendisi hakkında bu yönde işlem tesis edilmeyerek eşitlik ilkesine aykırı davranıldığını, 31 yıllık hizmeti sonunda yurtdışında bırakılarak mağdur edildiğini, ülkeye dönmek için yaklaşık 6.146,74 TL tutarında masraf edeceğini, davalı idarenin hukuka aykırı işlemiyle neden olduğu bu zararın da yine idarece giderilmesinin gerektiğini beyan etmiş ve garnizon hizmet süresini doldurmasına rağmen, Türkiye'ye atanma yönündeki talebi karşılanmayarak KTBK.lığı Kurmay Başkanlığı emrine yapılan atama işleminin iptaline ve uğramış olduğu 6.146,74 TL tutarındaki zararın ilişik keseceği 04.08.2010 tarihinden hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 1979 neşetli olarak Mly. Kd. Alb. sınıf ve rütbesinde görev yapmakta olan davacının 2008 yılı genel atamaları ile KTBK Kor.Kur.Bşk.Mly.ve Büt.Ş. (Ş.Md.) (KKTC) görevine atandığı, 1979 neşetli olması nedeniyle de 30.08.2010 tarihi itibariyle kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayrılacak personel statüsünde olduğu, bu duruma nazaran davacının 2010 yılı genel atamalarına ilişkin olarak doldurmuş olduğu 10.12.2009 tarihli güncel atanma istek formunda Kızlarım Girne Amerikan Üniversitesinde okuduğu için uygun görüldüğü takdirde bir yıl daha kalmak istiyorum şeklindeki açıklamayla KIBRIS'tan atanma istemediğini beyan ettiği, K.K.K.lığının 2010 yılı genel atamaları ile de KTBK Kor.K.lığı Kur.Bşk. Emrine atanması üzerine, sözü edilen atama işleminin iptali ve maddi tazminat talebiyle AYİM' de bu davanın açılmış olduğu, müteakiben 30.08.2010 tarihi itibariyle de kadrosuzluk nedeniyle emekliye sevk edilerek ilişiğinin kesilmiş olduğu anlaşılmıştır.

DEĞERLENDİRME:

I - ATAMA İŞLEMİNİN İPTALİ İSTEMİ YÖNÜNDEN:

Davacının 14.07.2010 tarihinde kayda geçen dava dilekçesiyle bu davayı açmasından sonra 30.08.2010 tarihinden geçerli olmak üzere kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayrıldığı anlaşılmıştır.

Bilindiği üzere iptal davasının görümü için gerekli koşullardan biri de menfaat koşuludur. Bu husus 1602 sayılı Kanunun 21'inci maddesinden açıkça belirtilmiştir. Diğer taraftan söz konusu menfaatin meşru ve kişisel olması yanında güncel olması da gerekmektedir. Zira yargı kararları uygulanmak için verilir ve uygulanmak suretiyle de taraflar arasındaki uyuşmazlığı ortadan kaldırır. Uygulanabilme olanağı bulunmayan yargı kararı vermenin hiçbir anlamı olmayacağı şüphesizdir.

Yukarıda belirtildiği üzere yargılama devam ederken emekli olması nedeniyle davacının atama işleminin iptali konusu hakkında güncel menfaati kalmamıştır. Dava ehliyetinin sübjektif unsurunu teşkil eden güncel menfaatin eksikliği, davacıda dava ehliyeti yokluğuna neden olduğundan atama işleminin iptali isteminin esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir (Üye Hak. Alb. Mustafa OKŞAR, iptal davasına konu edilen işlem ile davacı arasındaki menfaat ilişkisinin bir ön koşul olarak davanın açıldığı anda bulunmasının yeterli olduğu, dava süresince ve karar anına kadar sürmesinin gerekmediği, bu itibarla atama işleminin iptali isteminin esastan çözüme kavuşturulması gerektiği; Üye Hak.Yb. Fikret ERES, emekli olan davacının atama işleminin iptalinde güncel menfaatinin kalmadığını, bu itibarla menfaat koşulu ve buna bağlı olarak davacının sübjektif dava ehliyeti ortadan kalktığından davanın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına değil de 1602 sayılı Kanunun 44/C ve 45/A maddeleri uyarınca davanın reddine karar vermek gerektiği; yönünden karşı oy belirtmişlerdir). (Başkan Hak.Alb. Celal IŞIKLAR ise, davacının statü dışına çıkmış olması nedeniyle, menfaati bulunsun ya da bulunmasın, dava konusuz kaldığından, bu gerekçeyle atama işleminin iptali istemi yönünden davanın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığı kararı verilmesi gerektiği yönünde ayrışık gerekçe bildirmiştir.)

II - MADDİ TAZMİNAT İSTEMİ YÖNÜNDEN:

Bilindiği üzere Anayasanın 125'inci maddesine göre idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu açıdan idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ne var ki idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği öğreti ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Genel kabule göre idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk esaslarına dayandırılmaktadır. Hangi esas üzerinde temellendirilirse temellendirilsin genel olarak idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için öncelikle bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin/işlemin idareye yüklenebilir olması, zararlı sonuç ile eylem veya işlem arasında nedensellik bağının bulunması gerekmektedir.
Somut olay bakımından da İdarenin tazmin sorumluluğunun doğabilmesi için benzer şekilde (herhangi kusursuz sorumluluk nedeni bulunmadığından); idarenin bir kusur içinde bulunması, gerçek bir zararın ve bu zarar ile idari işlem arasında nedensellik bağının bulunması gerekmektedir.

926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 118 nci maddesinde; Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara -(a) meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler -(d) istekte bulunduğu yerler dikkate alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir.

Aynı Kanunun 119 ncu maddesinde ise; bölge ve garnizon tespiti, buralarda kalınacak süreler ve atama ve yer değiştirmeler ile ilgili hususların MSB ve İçişleri Bakanlığı tarafından çıkartılan Yönetmelikte düzenleneceği belirtilmiş olup, bu hükme dayanılarak çıkartılan Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların Atama ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin İnci maddesinde; Subay ve astsubayların meslek hayatları boyunca değişik bölge ve garnizonlara atanmalarında Silahlı Kuvvetler hizmet ihtiyacı esas alınmak suretiyle vazife görecek şekilde atama ve yer değiştirme işlemine tabi tutulurlar hükmü; Yönetmeliğin 3 ncü maddesinde ise: Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmeleri hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, memleketin ekonomik, sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumlarıyla, bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilen bölge ve garnizonlara aşağıdaki esaslar dahilinde sıra ile yapılır, -(a) Meslek programları, meslek içi eğitim ve kadro ihtiyacı-(b) Kıt 'a hizmeti zorunluluğu -(c) Terfi durumu -(d) Sınıf ve ihtisasları -(e) Kendisinin, eşinin ve çocuklarının hayati önemi haiz sağlık durumu -(f) idari, asayiş ve zaruri sebepler -(g) Atama istek kartlarında belirttikleri yerler hükmü yer almaktadır.

Atama Yönetmeliğinin 45nci maddesinde de; Atanma ve yer değiştirmeler hizmetin aksatılmadan yürütülmesi, kadro yerleri ve personelin ihtisası ile safahatı esas olmak üzere garnizonlar arasında sıra ile yapılır hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere mevzuat hükümleri çerçevesinde, atamalarda planlı değişimin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi ilkesinin ışığında, hizmet safahatı gözetilerek sıra esası"na göre yapılacağı ana fikri benimsenmiştir.

İdare, işlemlerinde hiçbir zaman ve hiçbir koşulla kamu yararı amacının dışında bir amaca yönelemez. Keza işlemleri hukuka uygun bir sebebe dayalı olmak zorundadır. İdari işlemin finalist ve kozalist özelliği olarak ifade edilen bu nitelendirme çerçevesinde davalı idarenin atama işlemi tesis ederken yöneleceği kamu yararı amacı, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esası olmalıdır.

Yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında dava konusu atama işlemi irdelendiğinde; 1979 neşetli subay olan ve 30 Ağustos 2010 tarihi itibariyle kadrosuzluk nedeniyle emekliye sevk edilecek olan davacının 2008 yılı atamaları ile Kıbrıs garnizonunda K.T.B.K. K.lığı Maliye ve Bütçe Şb. Md.lüğüne atandığı, 2010 yılı genel atamaları ile de K.T.B.K. K.lığı Kurmay Bşk.lığı emrine atandığı görülmektedir.

Davacının, 30 Ağustos 2010 tarihi itibari ile kadrosuzluktan emekliye sevk edileceği gerçeği karşısında, işgal ettiği kadro görevine başka bir personelin atamasının yapılabilmesi ve sınıf ve rütbesine uygun başka bir kadroya atanmayarak da kısa bir süre için (Temmuz-Ağustos 2010 tarihleri için) davacının işgal edeceği kadroya atama yapılabilmesinin sağlanması hususları göz önüne alındığında, davalı idarenin emre atama işlemi tesis etmesinde hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı kalarak kamu yararı amacına yöneldiğinde kuşku bulunmamaktadır.

Ayrıca davacı, Türkiye'de bulunan bir komutanlık emrine atanmamasının kendisini harcırah yönünden maddi kayba uğratacağını belirterek atama işleminin bu yönden de hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüş ise de; yukarıda da belirtildiği üzere idare, bir idari işlemde sebep ve amaç unsurları bağlamında, kamu yararı amacı dışında bir amaca yönelemeyeceğinden atama işlemi tesis ederken personelin ekonomik kayıp ve kazançlarını atama işleminin sebebi olarak ele alamaz. Davacının 2008 yılı atamaları ile Kıbrıs garnizonuna atanması işleminde, davalı idarenin, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi kamu yararı amacı dışında, davacının Kıbrıs tazminatı almasının sağlanması amacına yönelik işlem tesis ettiği kabul edilemez ise, 2010 yılı genel atamaları ile K.T.B.K. K.lığı Kurmay Bşk.lığı emrine atanması işleminde de davacının harcırah miktarı yönünden zarara uğratılması amacına yönelindiği kabul edilemez.

Diğer yandan davacı, iki yıl olan Kıbrıs garnizon süresini doldurduğunu ve Türkiye'de bir komutanlık emrine atanması gerektiğini, önceki yıllarda uygulamanın bu yönde olduğunu ileri sürmüştür. Yukarıda açıklandığı üzere kamu yararı amacına yönelik olarak işlem tesis eden davalı idarenin, bu atama işlemiyle, atanma istek formu doldurarak Kıbrıs'tan atanmak istemediği yönündeki iradesini ortaya koyan davacıyı aynı yerde komutanlık emrine atamakla birey yararı ve kamu yararı dengesini koruduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda yapılan değerlendirilmeler ve açıklamalar ışığında; birey yararı ve kamu yararı dengesini koruyarak ve hizmetin aksatılmadan yürütülmesi ilkesi çerçevesinde kamu yararı amacına yönelik olarak davalı idarenin tesis etmiş olduğu dava konusu atama işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, buna bağlı olarak davalı idarenin tazmin sorumluluğunu gerektirir bir kusurunun bulunmadığı sonucuna ulaşılarak maddi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir. (Başkan Hak.Alb. Celal IŞIKLAR maddi tazminat talebinin reddine dair ayrışık gerekçe bildirmiştir.)

Açıklanan nedenlerle;

1. Atama işleminin iptali isteminin ESASI HAKKINDA BİR KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, Üye Hak.Alb. Mustafa OKŞAR'ın ve Üye Hak.Yb. Fikret ERES'in usul yönünden Karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile,

2. Hukuki dayanağı bulunmayan maddi tazminat isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİ ile,

25 Ocak 2011 tarihinde karar verildi.

AYRIŞIK OY GEREKÇESİ

Hizmet ve görev süresi biten bir personelin, yurt dışındaki kadro görev yerinden, atama talebi olması ve hatta yurt dışında yerleşme niyeti bile olsa yurt içindeki bir garnizona atanması, hem usulde genellik, hem de memuriyet mahiyeti gereğidir.

Ancak mevzuatımızda Kıbrıs bir garnizon olarak düzenlenmiş ve anlaşmalar gereği bu garnizonda görevli personele bazı ayrıcalıklar tanınmıştır. Davacının, her ne saikle olursa olsun, süresi 2 yıl olup 1 yıl daha uzatılabilen Kıbrıs Garnizonundan yurt içine atanmak istemediğine ilişkin atama formundaki beyanı karşısında, atanmamasından doğan zararın kendi kişisel kusurundan kaynaklandığı görülmektedir.

Bu sebeple, doğan zarardan dolayı idarenin sorumluluğunun bulunmadığını ve davanın reddinin gerektiğini düşünüyorum. 25.01.2011 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy