(3466 S. K. m. 15, 16) (5237 S. K. m. 43, 51, 62, 257) (5271 S. K. m. 231) (1632 S. K. m. 30, 131)

Davacı vekili, 08.02.2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin HAKKARİ 21'inci J. Snr.Tug.K.lığı AKTÜTÜN 1'inci J.Snr. Tb.K.lığı emrinde görevli iken, MALATYA 2'nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 22.09.2010 gün ve 2010/20 Esas, 2010/383 Karar sayılı hükmü ile hakkında Memuriyet Görevini Kötüye Kullanmak suçundan As.C.K. 144'üncü maddesi atfıyla 5237 sayılı T.C.K. 257/1, 43/1, 62,51/1,51/3 maddeleri uyarınca Bir Yıl Onbeş Gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve söz konusu cezanın ertelenmesine karar verildiğini, o tarihlerde Aktütün/Ergültepe Üs Bölgesinde bulunması ve en yakın asliye mahkemesine ulaşım imkanı bulunmaması nedeniyle müvekkilinin bu karara karşı temyiz yoluna başvuramadığını, anılan hüküm esastan ve uygulama noktasından hatalı olmasına rağmen kesinleşmesi sonucunda müvekkilinin TSK'dan çıkarılması sonucunu doğurduğunu, kesinleşmiş bu mahkumiyet kararı üzerine J.Gen.K.lığının 27.12.2010 tarihli ve PER: 1950-146964110/Tyn. D.Uzm.J./Uzm.Erb.Tyn.Ş. sayılı onay emri ile 20.01.2010 tarihinden geçerli olmak üzere müvekkilinin TSK'dan çıkarıldığını, müvekkiline isnat edilen eylemin, ADIYAMAN/Tut İlçe J.K.lığında Temmuz-Aralık 2006 tarihlerinde çay ocağı işletmesinden ve muhasebesinden sorumlu olarak görevli olduğu sırada çay ocağı işletmesi hesaplarını usulüne uygun tutulmaması, usulüne uygun işletme defteri tutmaması, yapılan harcamaları belgelendirmemesi ve bu görevi kendisinden sonra görevlendirilen personele usulüne uygun devretmemesi, böylece kamuyu zarara uğrattığı yönünde olduğunu, kendisine verilen görevi en iyi şekilde yapmaya çalışan müvekkilinin müsnet suçu işlemediğini, kusurlu bir davranışı olmamasına rağmen müvekkili hakkında mahkumiyet kararı verildiğini, söz konusu mahkumiyet ile ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi mümkün iken mahkemece yasal imkansızlık sebebiyle sanık hakkında HAGB hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verildiğini, müvekkilinin mahkemedeki sorgusunda lehine olan tüm hükümlerin tatbikini talep ettiğini, müvekkilinin aleyhine olan hükmün kanun yararına bozulması için MSB'lığına talepte bulunduklarını, bu talep sonucunun bekletici mesele yapılmasını talep ettiklerini, diğer yandan müvekkiline verilen hükmün, 5237 sayılı TCK'nın 51/1'inci maddesi uyarınca ertelenmiş bir ceza olması nedeniyle TSK'dan çıkarılma sebebi yapılamayacağını, zira 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunun İlişik Kesme başlıklı 16 ncı maddesinin 16/d maddesinde, Mülki, adli ve askeri görevlerini yaptıkları sırada işledikleri suçlardan (6) aydan fazla hapis cezasına hüküm giyenler"in TSK'dan ilişiklerinin kesileceğinin öngörüldüğünü, bu hükümde, verilen hapis cezasının paraya çevrilmiş veya ertelenmiş olması ile ilgili ayrık bir durum bulunmadığına göre, ertelenmiş bir cezanın bu kapsama girmeyeceğini, nitekim aynı Kanunun 16/f fıkrasında ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsa bile denildiğini, 16/d fıkrasında bu yönde bir düzenleme olmadığına göre ertelenmiş mahkumiyet halinin 16/d fıkrası kapsamında TSK'dan ilişik kesme sebebi yapılamayacağını, tesis edilen TSK'dan çıkarılma işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline, öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve anılan işlem nedeniyle yoksun kalınan tüm özlük haklarının (aylık, SGK kesintisi, OYAK kesintisi vb.) tahakkuk (hak etme) tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, AYİM. 1'inci Dairesinin 22.02.2011 tarih ve 2011/464 Gensek, 2011/380 Esas sayılı kararıyla reddedilmiştir.

Dava dosyası ile özlük ve sicil dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda, 30.08.2000 tarihinde Uzman Jandarma Çavuşluğa nasbedilerek göreve başlayan davacının, MALATYA 2'nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 22.09.2010 gün ve 2010/20 Esas, 2010/383 Karar sayılı kararı ile Memuriyet Görevini Kötüye Kullanmak suçundan As.C.K. 144'üncü maddesi atfıyla 5237 sayılı T.C.K. 257/1,43/1,62,51/1,51/3 maddelerinin tatbiki suretiyle Bir Yıl Onbeş Gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine karar verildiği, işbu hükmün 08.1 1.2010 tarihinde kesinleştiği,bu karara istinaden J.Gn.K.lığının 27.12.2010 tarihli onayı ile 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30/1-A ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 16/d maddeleri gereğince TSK.'den çıkartılarak 20.01.2011 tarihinde ilişiğinin kesilmesi üzerine AYİM'de işbu davanın açıldığı, davanın açılmasından sonra Milli Savunma Bakanı'nın 08.08.2011 tarihli kanun yararına bozma istemi üzerine davacı hakkındaki MALATYA 2'nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 22.09.2010 gün ve 2010/20 Esas, 2010/383 Karar sayılı kararının, Askeri Yargıtay l'inci Dairesinin 21.09.2011 gün ve 2011/762 Esas, 2011/759 Karar sayılı ilamı ile bozulmasına karar verildiği, bu bozma ilamından sonra MALATYA 2'nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 23.11.2011 gün ve 2011/277 Esas, 2011/190 Karar sayılı kararı ile Memuriyet Görevini Kötüye Kullanmak suçundan davacı hakkında As.C.K. 144'üncü maddesi atfıyla 5237 sayılı T.C.K. 257/1, 43/1 ve 62'nci maddelerinin tatbiki Altı Ay Yedi Gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 5271 sayılı C.M.K. 231/5-6 maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve bu kararın 03.12.2011 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

Öncelikle, MALATYA 2'nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 22.09.2010 gün ve 2010/20 Esas, 2010/383 Karar sayılı kararında davacı hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma şeklinde bir fer'i cezaya hükmedilmediğinden, davalı idare tarafından tesis edilen dava konusu işlemin, bir yargı yeri ilamının infazına yönelik olmadığı, doğrudan doğruya kamu gücüne dayanılarak tek taraflı olarak tesis edilen bir işlemin söz konusu olduğu tüm tartışmadan uzaktır. Eğer davalı idare bir yargı yeri ilamının infazından ibaret bir işlem tesis etmiş olsaydı, buna bağlı olarak idari yargı denetimi gündeme gelmeyecekti, zira böyle bir durumda idarenin tesis edeceği ayırma işleminin hukuki sebebini ceza yargısı ilamı oluşturacak ve mahkeme kararı hiçbir suretle değiştirilemeyeceğinden idare açısından ilamdan kaynaklanan bağlı yetki söz konusu olacaktı.

Askeri Ceza Kanunun 22.03.2002 gün ve 4551 sayılı Kanunun 6'ncı maddesi ile değişik Türk Silahlı Kuvvetlerinde