AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2011/ 380
Karar No: 2011 / 1991
Karar Tarihi: 20.12.2011

(3466 S. K. m. 15, 16) (5237 S. K. m. 43, 51, 62, 257) (5271 S. K. m. 231) (1632 S. K. m. 30, 131)

Davacı vekili, 08.02.2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin HAKKARİ 21'inci J. Snr.Tug.K.lığı AKTÜTÜN 1'inci J.Snr. Tb.K.lığı emrinde görevli iken, MALATYA 2'nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 22.09.2010 gün ve 2010/20 Esas, 2010/383 Karar sayılı hükmü ile hakkında Memuriyet Görevini Kötüye Kullanmak suçundan As.C.K. 144'üncü maddesi atfıyla 5237 sayılı T.C.K. 257/1, 43/1, 62,51/1,51/3 maddeleri uyarınca Bir Yıl Onbeş Gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve söz konusu cezanın ertelenmesine karar verildiğini, o tarihlerde Aktütün/Ergültepe Üs Bölgesinde bulunması ve en yakın asliye mahkemesine ulaşım imkanı bulunmaması nedeniyle müvekkilinin bu karara karşı temyiz yoluna başvuramadığını, anılan hüküm esastan ve uygulama noktasından hatalı olmasına rağmen kesinleşmesi sonucunda müvekkilinin TSK'dan çıkarılması sonucunu doğurduğunu, kesinleşmiş bu mahkumiyet kararı üzerine J.Gen.K.lığının 27.12.2010 tarihli ve PER: 1950-146964110/Tyn. D.Uzm.J./Uzm.Erb.Tyn.Ş. sayılı onay emri ile 20.01.2010 tarihinden geçerli olmak üzere müvekkilinin TSK'dan çıkarıldığını, müvekkiline isnat edilen eylemin; ADIYAMAN/Tut İlçe J.K.lığında Temmuz-Aralık 2006 tarihlerinde çay ocağı işletmesinden ve muhasebesinden sorumlu olarak görevli olduğu sırada çay ocağı işletmesi hesaplarını usulüne uygun tutulmaması, usulüne uygun işletme defteri tutmaması, yapılan harcamaları belgelendirmemesi ve bu görevi kendisinden sonra görevlendirilen personele usulüne uygun devretmemesi, böylece kamuyu zarara uğrattığı yönünde olduğunu, kendisine verilen görevi en iyi şekilde yapmaya çalışan müvekkilinin müsnet suçu işlemediğini, kusurlu bir davranışı olmamasına rağmen müvekkili hakkında mahkumiyet kararı verildiğini, söz konusu mahkumiyet ile ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi mümkün iken mahkemece yasal imkansızlık sebebiyle sanık hakkında HAGB hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verildiğini, müvekkilinin mahkemedeki sorgusunda lehine olan tüm hükümlerin tatbikini talep ettiğini, müvekkilinin aleyhine olan hükmün kanun yararına bozulması için MSB'lığına talepte bulunduklarını, bu talep sonucunun bekletici mesele yapılmasını talep ettiklerini, diğer yandan müvekkiline verilen hükmün, 5237 sayılı TCK'nın 51/1'inci maddesi uyarınca ertelenmiş bir ceza olması nedeniyle TSK'dan çıkarılma sebebi yapılamayacağını, zira 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunun İlişik Kesme başlıklı 16 ncı maddesinin 16/d maddesinde; Mülki, adli ve askeri görevlerini yaptıkları sırada işledikleri suçlardan (6) aydan fazla hapis cezasına hüküm giyenler"in TSK'dan ilişiklerinin kesileceğinin öngörüldüğünü, bu hükümde, verilen hapis cezasının paraya çevrilmiş veya ertelenmiş olması ile ilgili ayrık bir durum bulunmadığına göre, ertelenmiş bir cezanın bu kapsama girmeyeceğini, nitekim aynı Kanunun 16/f fıkrasında ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsa bile denildiğini, 16/d fıkrasında bu yönde bir düzenleme olmadığına göre ertelenmiş mahkumiyet halinin 16/d fıkrası kapsamında TSK'dan ilişik kesme sebebi yapılamayacağını, tesis edilen TSK'dan çıkarılma işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline, öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve anılan işlem nedeniyle yoksun kalınan tüm özlük haklarının (aylık, SGK kesintisi, OYAK kesintisi vb.) tahakkuk (hak etme) tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, AYİM. 1'inci Dairesinin 22.02.2011 tarih ve 2011/464 Gensek, 2011/380 Esas sayılı kararıyla reddedilmiştir.

Dava dosyası ile özlük ve sicil dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 30.08.2000 tarihinde Uzman Jandarma Çavuşluğa nasbedilerek göreve başlayan davacının, MALATYA 2'nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 22.09.2010 gün ve 2010/20 Esas, 2010/383 Karar sayılı kararı ile Memuriyet Görevini Kötüye Kullanmak suçundan As.C.K. 144'üncü maddesi atfıyla 5237 sayılı T.C.K. 257/1,43/1,62,51/1,51/3 maddelerinin tatbiki suretiyle Bir Yıl Onbeş Gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine karar verildiği, işbu hükmün 08.1 1.2010 tarihinde kesinleştiği,bu karara istinaden J.Gn.K.lığının 27.12.2010 tarihli onayı ile 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30/1-A ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 16/d maddeleri gereğince TSK.'den çıkartılarak 20.01.2011 tarihinde ilişiğinin kesilmesi üzerine AYİM'de işbu davanın açıldığı, davanın açılmasından sonra Milli Savunma Bakanı'nın 08.08.2011 tarihli kanun yararına bozma istemi üzerine davacı hakkındaki MALATYA 2'nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 22.09.2010 gün ve 2010/20 Esas, 2010/383 Karar sayılı kararının, Askeri Yargıtay l'inci Dairesinin 21.09.2011 gün ve 2011/762 Esas, 2011/759 Karar sayılı ilamı ile bozulmasına karar verildiği, bu bozma ilamından sonra MALATYA 2'nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 23.11.2011 gün ve 2011/277 Esas, 2011/190 Karar sayılı kararı ile Memuriyet Görevini Kötüye Kullanmak suçundan davacı hakkında As.C.K. 144'üncü maddesi atfıyla 5237 sayılı T.C.K. 257/1, 43/1 ve 62'nci maddelerinin tatbiki Altı Ay Yedi Gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 5271 sayılı C.M.K. 231/5-6 maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve bu kararın 03.12.2011 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

Öncelikle, MALATYA 2'nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 22.09.2010 gün ve 2010/20 Esas, 2010/383 Karar sayılı kararında davacı hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma şeklinde bir fer'i cezaya hükmedilmediğinden; davalı idare tarafından tesis edilen dava konusu işlemin, bir yargı yeri ilamının infazına yönelik olmadığı, doğrudan doğruya kamu gücüne dayanılarak tek taraflı olarak tesis edilen bir işlemin söz konusu olduğu tüm tartışmadan uzaktır. Eğer davalı idare bir yargı yeri ilamının infazından ibaret bir işlem tesis etmiş olsaydı, buna bağlı olarak idari yargı denetimi gündeme gelmeyecekti; zira böyle bir durumda idarenin tesis edeceği ayırma işleminin hukuki sebebini ceza yargısı ilamı oluşturacak ve mahkeme kararı hiçbir suretle değiştirilemeyeceğinden idare açısından ilamdan kaynaklanan bağlı yetki söz konusu olacaktı.

Askeri Ceza Kanunun 22.03.2002 gün ve 4551 sayılı Kanunun 6'ncı maddesi ile değişik Türk Silahlı Kuvvetlerinden Çıkarma Cezası başlıklı 30'uncu maddesinin A) fıkrası;

Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir.

Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.

A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde hükmünü içermektedir.

MALATYA 2'nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 22.09.2010 gün ve 2010/20 Esas, 2010/383 Karar sayılı kararı ile davacının 1 yıl 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezasının ertelenmesine karar verilmesi üzerine; davalı idarece 5237 sayılı TCK'nın 51/8'inci maddesinde yer alan Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır hükmü esas alınarak, davacı hakkındaki mahkumiyetin ortadan kalkmadığı kabul edilmiş ve As.C.K.'nun 30'uncu maddesinin ...Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde hükmü kapsamında hapis cezasının bir yıldan fazla olması ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunun İlişik Kesme başlıklı 16'ncı maddesinin (d) fıkrasının Uzman jandarmaların aşağıda yazılı herhangi bir durumun ortaya çıkması halinde Jandarma Genel Komutanının onayı ile ilişkileri kesilir. ...d) Mülki, adli ve askeri görevlerini yaptıkları sırada işledikleri suçlardan (6) aydan fazla hapis cezasına hüküm giyenler, hükmü kapsamında da hapis cezasının altı aydan fazla olması dikkate alınarak davacı hakkında dava konusunu teşkil eden Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma işlemi tesis edilmiştir.

İdare hukukunda, ilgililerin bulunduğu statüye girmesi veya bu statüden çıkarılması ilgilinin tabi olduğu statüyü düzenleyen Kanun uyarınca tespit ve tayin olunur. Davacının tabi olduğu statü ve bu statü şartlarını belirleyen Kanun 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunudur. Davacının statüden çıkışı bu Kanun hükümleri çerçevesinde usulde paralellik ilkesi çerçevesinde belirlenmeli ve buna bağlı olarak hakkında tesis edilen idari işlemin idari yargısal denetimi gerçekleştirilmelidir. MALATYA 2'nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince davacı hakkında As.C.K.'nun 30'uncu maddesi gereğince Türk Silahlı Kuvvetlerden çıkarılma fer'i cezası tesis edilebileceği imkan dahilinde iken, böyle bir fer'i ceza uygulanmamıştır. Davalı idarenin aynı Kanunun 30'uncu maddesinde belirtilen hükme (....Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.) dayanarak ayırma işlemi tesis etmesi, usulde paralellik ilkesine aykırılık teşkil etmekte ve davacının tabi olduğu statüyü düzenleyen 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun İlişik Kesme başlıklı 16'ncı maddesi karşısında tartışmalı hale gelmektedir. Bir statüler hukuku olan idare hukukunda davacının statüden çıkarılma işleminin de 3466 sayılı Kanun çerçevesinde irdelenmesi gerektiği açıktır. Esasen, As.C.Kanunun 30'uncu Maddesinin A) fıkrasında yer alan; ... Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. hükmü; ... mahkemece fer'i cezaya hükmedilmemiş ve fer'i ceza, hükümde belirtilmemiş olsa dahi, hükümlü için kazanılmış hak doğurmayacak ve çıkarma işlemi idarece re'sen uygulanacaktır. şeklindeki madde gerekçesiyle birlikte değerlendirildiğinde; mahkeme tarafından statü dışına çıkarılmasına hükmedilmemiş sanık hakkında bu hususun kazanılmış hak doğurmayacağı, aksine idarenin kişiyi statü kanununa dayanarak gerek bağlı gerekse takdir yetkisiyle statü dışına çıkarabileceğine dair idareye verilmiş ruhsat olduğunun kabulü gerekir. Bu itibarla; davacının statüden çıkarılmasını gerektiren herhangi bir yargı yeri kararı olmaması gerçeği karşısında, davalı idarenin As.C.K.nun 30'uncu maddesi kapsamında tesis ettiği işlemin sebep unsuru açısından hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Bu nedenlerle, davalı idarenin ertelenmiş olsa bile 5237 Sayılı TCK gereği cezanın infaz edilmiş sayılacağı ve mahkumiyetin ortadan kalkmadığı yönündeki savunması tartışma konusu yapılmamıştır. Zira, davacı hakkındaki ceza; mahkemece ertelenmemiş olsa dahi, yargı yerince Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılma cezası verilmediği müddetçe usulde paralellik ilkesi gereğince davacının statüden çıkışında As.C.K.nun 30'uncu maddesi değil, statü Kanunu olan Uzman Jandarma Kanunu hükümlerinin esas alınması gerekmektedir.

3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun İlişik Kesme başlıklı 16'ncı maddesi de; Uzman jandarmaların aşağıda yazılı herhangi bir durumun ortaya çıkması halinde Jandarma Genel Komutanının onayı ile ilişkileri kesilir.

a) Stajyer olarak görev başı eğitimine tabi tutulanlardan başarısız olanlar,

b) Mahkeme kararları ile rütbesi geri almanlar,

c) Askeri Ceza Kanununun üçüncü Bap Beşinci Faslında yer alan askeri itaat ve inkıyadı bozan suçlardan herhangi birinden (6) aydan fazla şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm olanlar,

d) Mülki, adli ve askeri görevlerini yaptıkları sırada işledikleri suçlardan (6) aydan fazla hapis cezasına hüküm giyenler,

e) Hapis cezası ile birlikte (6) aydan fazla memuriyetten mahrumiyet cezasına hüküm giyenler.

f) Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsa bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, Askeri Ceza Kanununun 131'inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen az vahim hali hariç, basit veya nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hüküm giyenler.

Uzman Jandarmalardan, 15'inci maddeye göre haklarında ayırma işlemi yapılanlar ile birinci fıkranın (a) bendi hariç olmak üzere diğer hükümleri uyarınca ilişiği kesilenler, yükümlülük sürelerinin eksik kısmı ile orantılı olarak kendilerine yapılmış olan öğrenim masraflarının iki katını tazminat olarak öderler.

15'inci maddeye göre meslekten çıkarılan veya bu madde gereğince ilişikleri kesilen uzman jandarmalar yedekte, er kaynağına alınırlar. hükmüne amir bulunmaktadır.

Davalı idarece, dava konusu idari işleme dayanak olarak bir başka yasa hükmü olarak 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 16/1-d maddesi hükmü gösterilmiştir. Anılan Kanunun 16'ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde; mülki, adli ve askeri görevlerini yaptıkları sırada işledikleri suçlardan (6) aydan fazla hapis cezasına hüküm giyme hali, uzman jandarmalar için TSK'dan ilişik kesme sebebi olarak düzenlenmiştir. Ancak, mülki, adli ve askeri görevlerin yapılışı sırasında işlenen suç/ardan ertelemeli (6) aydan fazla hapis cezasına hükümlülük hali bu kapsamda değerlendirilemez. Zira, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun İlişik Kesme başlıklı 16'ncı maddesi incelendiğinde; kanun koyucu, (f) bendinde; (bu bentte) sayılan suçlardan hüküm giymeyi ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsa bile demek suretiyle TSK'dan ilişik kesilme sebebi olarak öngörmesine rağmen, (d) bendinde; mülki, adli ve askeri görevlerini yaptıkları sırada işledikleri suçlardan (6) aydan fazla hapis cezasına hüküm giyme halini TSK'dan ilişik kesme sebebi olarak belirtirken, ertelenmiş olsa dahi şeklinde bir ibareye yer vermediğinden, mülki, adli ve askeri görevlerin yapılışı sırasında işlenen suçlardan ertelemeli (6) aydan fazla hapis cezasına hükümlülük hali, 16/1-d maddesi kapsamında TSK'dan ilişik kesilme sebebi olarak kabul edilemez. Bu kapsamda dava konusuna dönüldüğünde; her ne kadar davacının, askeri görevini yaptığı esnada işlediği Memuriyet Görevini Kötüye Kullanmak suçundan MALATYA 2'nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 22.09.2010 gün ve 2010/20 Esas, 2010/383 Karar sayılı kararı ile 6 aydan fazla olacak şekilde 1 yıl 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; aynı hüküm ile bu cezasının ertelenmesine karar verildiğinden, davacının durumunun 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 16/1-d maddesinde düzenlenen mülki, adli ve askeri görevlerini yaptıkları sırada işledikleri suçlardan (6) aydan fazla hapis cezasına hüküm giyenler kapsamında değerlendirilemeyeceği, davacının ertelenmiş hapis cezasına konu suçu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 16/1-f maddesinde sayılan suçlardan olmayıp Memuriyet Görevini Kötüye Kullanmak suçu olduğundan, davacının durumunun 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 16/1-f maddesi kapsamında da değerlendirilemeyeceği, bu itibarla; davalı idarenin As.C.K.nun 30'uncu ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 16/1-d maddeleri kapsamında tesis ettiği dava konusu ayırma işleminin sebep unsuru açısından hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1. Hukuka aykırı bulunan ayırma işleminin İPTALİNE,

2. Statü dışında geçen sürede mahrum kalınan aylık ve özlük haklarının, hak ediş tarihlerinden ödeme tarihine kadar YASAL FAİZİYLE BİRLİKTE ÖDENMESİNE,

20 ARALIK 2011 tarihinde Üye P.Kur.Alb. İbrahim ÖZER ve Üye Hv.Mu.Kur.Alb. Ali BOZKURT'un Karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Dava konusu ayırma işleminde İdarece takdir yetkisinin objektif kullanıldığı ve söz konusu ayırma işleminin hukuka uygun olduğu görüşünde bulunduğumdan aksine gerçekleşen sayın çoğunluk kararına katılmadım. 20.12.2011 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy