AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2011/ 271
Karar No: 2011 / 1289
Karar Tarihi: 12.07.2011

(926 S. K. m. 118, 119)

Davacı, 23.12.2010 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde ve cevap dilekçelerinde özetle; geçirdiği bel fıtığı ameliyatı sonrasında 12.12.2007 tarihinde Kasımpaşa Asker Hastanesi Baştabipliğince düzenlenen sağlık kurulu raporu ile Lomber disk hernisi ameliyatlısı tanısı ile 63/B F-6. Kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapması uygundur. 1 yıl süreyle temel savaş ve beden eğitimi faaliyetlerinden muaf tutulması uygundur kararı verildiğini, zira anılan tarih itibariyle kademeli başçavuş rütbesinde olması nedeniyle kendisine sınıf değişikliği kararı verilemediğini, 2008 yılı genel atamalarıyla 8'inci Mknz.P.Tug.Topçu Tb.İsth.Astsb.lığı görevine atandığını, ancak görev yerinin Tekirdağ iline uzaklığı ve göreve gidiş gelişlerin sağlığını olumsuz etkilemesi yüzünden, tayin dairesi yetkilileriyle kurduğu telefon irtibatına istinaden 3.dereceli garnizonlardan Diyarbakır, Malatya, Erzincan ve Elazığ Garnizonlarına atama talebinde bulunduğunu, 2009 yılı genel atamalarıyla da 16'ncı Mknz.P.Tug.Topçu Tb. Per. Astsb.lığına atandığını, ancak Tekirdağ Garnizonunda yaşadığı sıkıntıyı Diyarbakır Garnizonunda da yaşadığını, zira görev yaptığı birliğin ikametgahına yaklaşık 2,5-3 saat mesafede olduğunu, gidiş geliş sırasında yolda geçen süre zarfında rahatsızlığının ilerlediğini, bunun sonucunda ayrıca kendisinde bir de boyun fıtığı oluştuğunu ve fizik tedavi görmeye başladığını, bilahare 2010 yılında birlik içi atamaya tabi tutularak ikmal astsubaylığı görevine getirildiğini, atandığı kadronun isminde komutanlık ifadesinin geçmemesinin, söz konusu görev yerinin kıta komutanlığı görevlerini yapmamasını engellemediğini, ayrıca atandığı bu kadronun Kadro Görev ve Kriter Tanım Formuna göre temel kriterinin kıta görevi yapmasını engelleyecek sağlık raporu bulunmamak olduğunu, buna rağmen kendisinin anılan kadroya atanmasının hukuka aykırı düştüğünü, tüm bu nedenlerle 2010 yılı Eylül ayında yapılan atamasından sonra yaptığı idari müracaatının KKK.lığının 12.10.2010 tarihli cevabi yazı ile reddedildiğini, işlemin tesisi sırasında sıhhi geçmişinin dikkate alınmadığını, bu haliyle halen atamalı olduğu kadro görevini tam olarak yerine getiremediğini, TMK'ya göre barış kadrosu 19 ve sefer kadrosu 84 olan ikmal astsubayının, bu kadar kişinin eğitim, atış, bakım ve spor faaliyetlerini yürütmekle yükümlü olduğunu, oysa sağlık durumunun buna elvermediğini, mevcut rahatsızlığının gün geçtikçe arttığını, buna bir de hepatit rahatsızlığı nedeniyle karaciğer enzim yüksekliğinin eklendiğini, anılan yeni rahatsızlığı nedeniyle de 17.02.2011 tarihinde kendisine kıta komutanlığı olmayan görev yerlerinde görev yapması uygundur kararlı sağlık kurulu raporu verildiğini, 12.04.2011 tarihli raporda uzun süreli araba yolculu yapmasının sakıncalı olduğuna karar verildiğini, her gün görev yerine gidebilmek için 2-2,5 saat yolculuk yapmak zorunda kaldığını beyanla, atama talebinin reddi işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Dava dosyasındaki mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 2007 yılında geçirdiği bel fıtığı ameliyatının ardından Kasımpaşa Asker Hastanesinin 12.12.2007 tarih ve 1961 numaralı Sağlık Kurulu Raporu ile; Toplam 4 kez lomber disk hernisi ameliyatlısı tanısı konularak, 63/B F-6. Kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapması uygundur. 1 yıl süreyle temel ve savaş beden eğitimi faaliyetlerinden muaf tutulması uygundur. kararı verildiği, raporun ardından 2008 yılı genel atamalarıyla 8'inci Mknz. P. Tug. Topçu Tb. Tb.Kh.İsth.Ks. (İsth.Astsb.) kadrosuna atandığı, ancak 2009 yılı genel atamaları öncesinde dilekçeyle müracaat ederek, 3'üncü dereceli garnizonlardan olan Diyarbakır, Malatya, Erzincan ve Elazığ Garnizonlarına atama istemesi üzerine Diyarbakır'da konuşlu 16'ncı Mknz.P.Tug.Topçu Tb.Tb.Kh.Per.Ks.(Per.Astsb.) görevine atandığı, burada 1 yıl görev yaptıktan sonra 2010 yılı Eylül atamalarıyla 16'ncı Mknz.P.Tug.Topçu Tb.Tb.Kh.ve Hiz. Bl. İkm. Ks. (İkm.Astsb.) görevine atandığı, bunun üzerine 30.09.2010 tarihli dilekçe ile müracaat ederek, mevcut sağlık raporundaki karar ile atandığı kadronun uyumlu olmadığından bahisle atamasının iptal edilmesini ve mağduriyetinin giderilmesini talep ettiği, ancak Kara Kuvvetleri Komutanlığının 12.10.2010 tarihli yazısı ile atama talebinin reddedilmesi üzerine işbu davayı açtığı, Diyarbakır Asker Hastanesinin 17.02.2011 tarihli Sağlık Kurulu Raporu ile; 45/B/F16; 63/B F-6. 1. Atamaya esas durum teşkil etmez. 2.Sınıfının Kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapar. 3. 1 yıl süreyle sınav mekik uzun atlama yüksek atlama pentatlon uzun koşu ve uzun yaya intikal savaş beden eğitimi gibi faaliyetlerinden muafiyeti uygundur. kararı verildiği, ayrıca Diyarbakır Asker Hastanesinin 12.04.2011 tarihli Sağlık Kurulu Raporu ile Hastanın uzun süreli araba yolculuğu yapması sakıncalıdır. Uzun süre ayakta durması sakıncalıdır. Ağır spor yapması sakıncalıdır. kararı verildiği anlaşılmıştır.

TSK'de görevli Subay ve Astsubayların atanmasında dikkate alınacak hususlar 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Kanununun 118'inci maddesinde şöyle sıralanmıştır.- a. Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı, -b. Sağlık durumu, -c. İdari, asayiş ve zaruri sebepler, -d. İstekli bulunduğu yerler,

Atama sırasında dikkate alınacak faktörler bu şekilde belirlendikten sonra, aynı Kanunun 119'uncu maddesi ile de, bölge ve garnizonların tespiti, bölge ve garnizonlarda personelin kalma süreleri, atama ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususların Milli Savunma Bakanlığı ile İçişleri Bakanlığının müştereken çıkaracakları Yönetmelikte belirleneceği öngörülmüştür.

926 sayılı Kanunun 119'uncu maddesine dayanılarak da Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği çıkarılmış olup, atama ve yer değiştirme esasları ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş bulunmaktadır.

926 sayılı Kanunun 119'uncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin (RG. 18.12.2005/26027) 14 ncü maddesi; Subay ve astsubayların atamaları hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır: a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıt'a hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. hükmüne yer vermektedir.

KKK. Subay ve Astsubay Atama Yönergesinin (52-3) (B) Atamaların planlanması başlıklı 11'inci bölümünün 1'inci maddesinin intibak atamaları alt başlıklı c bendinde; Subay ve astsubayların görev yaptığı garnizonda farklı bir kadro görev yerine atanmasıdır. Aşağıdaki durumlarda, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi, kadro, rütbe, branş ve personelin ihtisası ile safahatı da dikkate alınarak intibak atamaları yapılır. 1) Lağıv, 2) Kuruluş ve kadro değişikliği, 3) Terfi, 4) Kadro - rütbe uyumsuzluğu, 5) Bir yıl ve uzun süreli yurt içi veya yurt dışı kursa seçilme, 6) Düşük sicil (% 60'ın altında sicil notu alınması durumunda), 7) Birlik teklifleri, 8) Sınıf değişikliği, 9) Gördüğü kurs ve öğrenimle ilgili kadroya atama, 10) Sağlık nedenleri, 11) Diğer idari ve zaruri sebepler (Görev ihtiyacı, emeklilik, subaylığa seçilme, açık, tutuklu, firar vb.). hükmüne yer verilmiştir.

Diğer taraftan, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 31'inci maddesinin 5 numaralı bendi de; (Değişik bent: 30/01/1997 - 97/9106 K.; Değişik bend: 06/12/2004 - 2004/8202 S.Yön/7. mad) Sekel haline gelmiş olan hastalık ve arızaları için sınıflandırma çizelgelerinde (x) işareti bulunan subay ve astsubaylar hakkında, ilgili uzmanın gerekli gördüğü aralıklarla kontrol muayenesi yapılmak üzere, sağlık kurullarınca kendi sınıflarının kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yönergelerde belirlenecek kıt'a komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapma kararı verilir.... düzenlemesini içermektedir.

TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükmü uyarınca çıkartılan Hastalık, Arızaları ve Organ Kaybı Sebebiyle Kıt'a Komutanlığı Olmayan Kadro Görev Yerlerinde İstihdam Edilecek Subay ve Astsubaylara Ait Yönerge (KKY 160-1)nin EK-C'sinde yer alan liste ile kıta komutanlığı olmayan kadro görev yerlerinde görevlendirilecek astsubaylar için 47 adet görev yeri saptanmıştır. Anılan Listenin 41'inci maddesinde; Tb/Bl/Bt. Bak.Ks./İk ve Bak.Ks. kadro görevleri sayılmaktadır.

Bu düzenlemelere nazaran somut olay incelendiğinde; 2009 yılında 16'ncı Mknz. P. Tug. Topçu Tb.Tb.Kh.Per.Ks.(Per.Astsb.) görevine atanan ve hakkında Kıta komutanlığı olmayan uygun kadro görev yerlerinde görev yapması uygundur, kararlı sağlık raporu bulunan davacının, atandığı personel astsubaylığı kadrosunun personel sınıfına geçirilmesinden dolayı 2010 yılı Eylül atamaları ile intibak atamasına tabi tutularak 16'ncı Mknz.P.Tug.Topçu Tb.Tb.Kh.ve Hiz.Bl.İkm.Ks.(İkm.Astsb.) görevine atandığı, davacının atandığı İkmal Astsubaylığı görevinin, (KKY 160-1) Hastalık, Arızaları ve Organ Kaybı Sebebiyle Kıt'a Komutanlığı Olmayan Kadro Görev Yerlerinde İstihdam Edilecek Subay ve Astsubaylara Ait Yönergenin EK-C'sinde yer alan listenin 41'inci maddesinde sayılan Tb/Bl/Bt. Bak.Ks./İk ve Bak.Ks. kadro görevleri kapsamında olduğu anlaşılmıştır. Her ne kadar kadronun açıklamalarında kıta görevi yapmasını engelleyecek sağlık raporu bulunmamak şartı aranmakta ise de, davacının raporlarında kıta görevini yapamaz şeklinde bir kayıt bulunmadığı, sadece Kıta Komutanlığı olmayan kadro görev yerlerinde çalıştırılmasının uygun olacağının belirtildiği, davacının da Kıta Komutanlığı olmayan kadro görev yerine atandığı açıktır.

Sonuç olarak; davalı idarece tesis edilen atama işleminde takdir yetkisinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi prensibine ve davacının sağlık raporuna uygun olarak kullanıldığı ve dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE,

12 TEMMUZ 2011 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy