AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2011/ 219
Karar No: 2011 / 1273
Karar Tarihi: 05.07.2011

(926 S. K. m. 94) (5237 S. K. m. 247, 248, 249) (5271 S. K. m. 231) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 60, 61)

Davacı vekili, 13.01.2001 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 30.08.2000 tarihinde astsubay çavuşluğa nasbedildiğini, sınıf değiştirdiği 2007 yılına kadar çeşitli birliklerde başarılı bir şekilde görev yaptığını, İskenderun Deniz Hastanesinin 25.07.2006 tarihli Sağlık Kurulu Raporuyla Diskromatopsi teşhisi konularak Ordudonatım ikmal sınıfına geçirildiğini, sınıf değişikliği yapıldıktan sonra da 3 yıl başarılı bir şekilde görev yaptığını, 9 yılı aşkın hizmet süresince bir kez 5 gün oda hapsi cezası aldığını, Kilis Ağır Ceza mahkemesinin 22.10.2009 tarihli kararıyla basit zimmet suçundan 8 ay 10 gün hapis cezası aldığını, ancak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının mahkumiyet kararı olmadığını, Genelkurmay Başkanlığı tarafından hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen personel hakkında ayırma işlemi yapılmaması yönünde emir verildiğini, davacının suç tarihinden sonra da başarılı bir şekilde görev yaptığını, davacı hakkında ayırma işlemi uygulanmadan önce hareketlerini düzeltmesi konusunda yapılmış bir ikaz bulunmadığını, isnat edilen suçun sübuta ermesi halinde dahi TSK'dan çıkarma cezasının uygulanmaması gerektiğini, idare tarafından taktir yetkisinin objektif olarak kullanılmadığını, ayırma işleminin hukuka aykırı olduğunu, belirterek hukuka aykırı olan ayırma işleminin yürütmesinin durdurulmasına ve iptaline karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

AYİM 1'inci Dairesinin 25.01.2011 gün ve 2011/219 Esas nolu kararı ile davacı vekilinin yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir.

Dava dosyasından, özlük ve sicil dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerden; davacının 30.08.2001 tarihinde Astsb Çvş nasbedildiği, çeşitli birliklerde görev yaptıktan sonra son olarak Trabzon İl Jandarma Komutanlığı Kh. ve Bağlı Brl. K. Yrd.lığı Brl.Mal Saym. Ord.Mal.Srm. olarak görev yaparken 13.09.2010 tarihinde sıralı sicil üstlerince hakkında ayırma (Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir) sicili düzenlendiği, 1 'inci ve 2'inci sicil üstlerinin bu kanaate katılmadıkları, 3'üncü sicil üstünün ayırma kanaatine katıldığı, düzenlenen bu sicil üzerine durumu Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61'inci maddesi uyarınca J.Gn.K.lığı bünyesinde oluşturulan komisyonda incelenerek, Komisyonun 17.12.2010 tarihli kararıyla 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununu 94/b ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60'ıncı madde (c ve e) fıkraları uyarınca disiplinsizlik ve ahlaki durumu nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemine tabi tutulmasının uygun olacağı hususunun Komutanın tasvibine sunulmasına oybirliğiyle karar verildiği, 17.12.2010 tarihinde J.Gn. Komutanı tarafından tasvip gören bu kararın, İçişleri Bakanınca 31.12.2010 tarihinde uygun bulunarak ayırma işleminin tamamlandığı, davacının 06.01.2011 tarihinde ilişiğinin kesildiği anlaşılmaktadır.

Dava konusu işlemin hukuki sebebini teşkil eden; 926 sayılı Kanunun 94'üncü maddesinin (b) fıkrası; Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmünü içermektedir.

926 Sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60'ıncı maddesinde: Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik ve ahlaki durumları gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır a) Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmaması, // b) Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, c) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması; //... //e) Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması düzenlemesi yer almaktadır. Aynı yönetmeliğin 61'inci maddesinde ise disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenme ve uygulanacak usuller ile ayırma işleminin iki şekilde yapılabileceği ayrıntılı bir şekilde hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda belirtildiği üzere, ayırma işleminin, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61'inci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun olarak; sıralı sicil üstlerince (3'üncü sicil üstü) düzenlenen sicile dayanılarak başlatıldığı, J.Gn.K.lığı bünyesindeki Komisyonun incelemesinden geçirilip, Komisyonun işlemin uygun olduğuna dair kararı, J.Gn. Komutanının tasvibi ve Bakan'ın oluru alınarak işlemin tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı saptanmıştır.

Yukarıda ifade edilen komisyon kararında açıkça belirtildiği üzere, davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminin hukuki dayanağını 926 sayılı TSK Personel Kanunun 94'üncü maddesi ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60'ıncı maddesinin c ve e fıkraları teşkil etmektedir.

Yukarıda özetlenen hükümde yer alan ve işlemin nedenini oluşturan olguların gerçekleşip gerçekleşmediği yönünden yapılan incelemede;

Davalı idarenin, davacının içinde bulunduğu yargılamaya konu eyleminin, Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek ahlak dışı davranış olarak kabul ettiği ve davacının aşırı derecede menfaatine, içkiye düşkün olduğunu kabul ettiği, takdir yetkisini bu yönde kullandığı anlaşılmıştır.

Orantılılık, elverişlilik ve gereklilik alt ilkelerini içeren ölçülülük ilkesi çerçevesinde; davalı idarenin uyuşmazlık konusunu oluşturan ayırma işleminde takdir yetkisini objektif kullanıp kullanmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

Davacının içinde bulunduğu HAGB kararına konu eylem ile ulaşılmak istenen kamu yararı amacı arasında adil bir dengenin ve orantılılığın bulunup bulunmadığı, kamu yararı-birey yararı dengesinin korunup korunmadığı, kamu yararı amacının sağlanmasında ve takdir yetkisinin kullanılmasında yapılan değerlendirme ve seçimin gerekli ve elverişli olup olmadığı halleri ölçülülük ilkesine uyulup uyulmadığının açık göstergelerini oluşturacaktır. Davalı idare tarafından gözetilen kamu yararına yönelik amaç, disiplin ve ahlaki yönden kamu görevini kullanması sakıncalı sayılan kişilerin kurum içinde bırakılmaması ve bu kişilerin hizmet içinde yer almasının önlenmesi maksadıdır. Ancak kanun koyucu tarafından bir takım somut eylemlerden kaynaklanan soyut kriterlere bağlı olarak konulan bu amacın sağlanmasında idarenin takdir yetkisini ölçülülük ilkesine uygun davranması idarenin hukuk kuralları içinde hareket serbestisinin zorunlu bir sonucudur. Aksi bir durum anılan ilke çerçevesinde tesis edilen işlemin hukuka aykırılığının idari yargı yeri tarafından tespitini gerektirecektir.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde dava konusu olay irdelendiğinde; davacının 2002 yılından 2010 yılına kadar sicil aldığı, 2002 yılı sicilinin iyi, 2003 yılı sicilinin çok iyi, 2004, 2005, 2006, yıllan sicillerinin iyi, 2007 ve 2008 sicillerinin çok iyi, 2009 sicilinin iyi 2010 sicilinin çok iyi siciller niteliğinde olduğu, safahatında olumsuz kanaat bulunmadığı, 2006 yılında Kilis'de görev yaparken üniformalı olarak dolaştığı sırada kep takmaması nedeniyle 5 gün oda hapsi cezası verildiği, başka disiplin cezasının olmadığı, hakkında düzenlenen Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir siciline 1 ve 2'nci sicil üstlerinin katılmadığı, 2006 yılında 1, 2007 yılında 1 ve 2008 yılında 1 olmak üzere 3 takdir belgesi ile taltif edildiği anlaşılmaktadır.

Ayırma işleminin yapılmasına konu olay ise: Kiliste görev yaparken kolluk görevini yürüttüğü sırada bir arama esnasında, arama görevini ifa ederken ele geçirdiği 5 adet viskiyi, özel aracının bagajında sakladığı, olayın anlaşılması üzere Kilis Ağır Ceza Mahkemesinde yargılandığı, 13.12.2005 tarihinde mahkum olduğu, kararın temiyiz edilmesi üzerine Yargıtay'ın 16.06.2009 tarihinde 2007/495 Esas, 2009/346 Karar sayılı ilamla hükmün açıklanmasının geri bırakılması hususunda değerlendirme yapılmak üzere bozulmasına karar verdiği, bu karar sonrasında Kilis Ağır Ceza Mahkemesinin 22.10.2009 tarihinde 2009/141 sayılı karar ile davacının zimmet suçundan 5237 sayılı TCK'nın 247/1'inci maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, davacının eşyaları soruşturma başlamadan iade etmesi nedeniyle verilen cezadan TCK'nın 248/1'inci maddesi uyarınca 2/3 oranında indirim yapılmasına, suç konusu malzemenin değerinin az olması nedeniyle verilen cezadan TCK'nın 249/1.maddesi uyarınca 1/2 oranında indirim yapılmasına karar verildiği, Mahkeme tarafından takdiri indirim sebebine dayanılarak da indirim yapılarak davacının sonuç olarak 8 ay 10 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, verilen hükmün CMK'nın 231'inci maddesi uyarınca açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, verilen kararın 30.10.2009 tarihinde kesinleştiği, davacının bu yargılama sırasında 05.01.2005-05.05.2005 tarihleri arasında tutuklu kaldığı, ancak açığa alınmadığı anlaşılmaktadır.

HAGB kararına konu eylemin niteliğinin davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesini gerektirecek seviyede vahim olmadığı dikkate alındığında; olay tarihinden yaklaşık 6 yıl, HAGB kararının kesinleşmesinden yaklaşık 1 yıl gibi bir süre geçtikten sonra 2002 yılından itibaren TSK.'de görev yapan ve çok iyi seviyede sicil safahatına sahip olan, hakkında içinde bulunduğu yargılamaya konu eylem esas alınarak ayırma işlemi tesis edilmesinde takdir yetkisinin objektif sınırlar için kullanılmadığı, ölçülülük ilkesine uyulmadığı ve kamu yararı-birey yararı arasındaki dengesinin sağlıklı bir şekilde kurulamadığı değerlendirildiğinden, ayırma isteminin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Kaldı ki davacı hakkında menfi kanaat bulunmamaktadır. Ayrıca davacı hakkında düzenlenen ayırma siciline 1 ve 2'nci sicil amirleri de katılmamışlardır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Hukuka aykırı bulunan ayırma isteminin İPTALİNE,

05 TEMMUZ 2011 tarihinde Üye Topçu Kur.Alb. Cumhur BALKAN ve Üye Hâk.Yb.Dr.Cemil ÇELİK'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır.

Davacının safahatına baktığımızda; her ne kadar olumsuz kanaat bulunmadığı, 2006 yılında bir kez disiplin cezası aldığı, hakkında düzenlenen Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir siciline 1 ve 2'nci Sicil üstlerinin katılmadığı anlaşılmakta ise de; Kiliste görev yaptığı sırada kolluk görevini yürütürken bir arama esnasında, arama görevini ifa ederken ele geçirdiği 5 adet viskiyi, vatan hizmetini yapan askeri, kötü emeli için aracı kılarak, viskileri mal edinmek kastıyla kendi özel aracının bagajına koydurması eylemi; davacının, aşırı derecede menfaatine düşkün olduğunu, Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunduğunu ve statüsü itibariyle kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiğini göstermektedir. Zira isnat edilen eylem basit bir eylem değildir. Davacı kolluk görevi yerine getiren bir kişidir. Olay sırasında da arama yapan birliğin komutanı durumundadır. Yani arama işlemi yerine getirilirken aynı zamanda mahiyetindeki personelin yasalara uygun davranmasını sağlamakla, onların herhangi bir suça vücut verecek eylemlerde bulunmasını engellemekle de görevlidir. Ancak aksine kendisi arama sırasında bulunan malzemelerden 5 adet viskiye tenezzül ederek bunları mal edinmek maksadıyla özel aracına koymuştur. Bu hal, davacının bu konudaki karakter yapısını ortaya koymaktadır.

Mal edinilen malzemenin değerinin düşük olması kişinin bu yöndeki karakterini ortadan kaldırmamaktadır. Aksine olay tarihinde değeri düşük malzemelere tenezzül eden bir kişi başka bir soruşturmayla ilgili, yapılacak aramalarda bulunacak yüklü miktardaki paralar karşısında nasıl davranacaktır. Ayrıca jandarma olması nedeniyle de devamlı olarak kendisine kamu malı zimmetlenecektir. Diğer yandan bu tür eylemlerde bulunan bir kişi hakkında bu türden sabıka olması halinde dahi, çocuğunun kamu görevlisi yapılmaması gerektiği yönünde kararların bulunduğu bir ortamda, bizzat bu suçlara ilişkin eylemi gerçekleştirmiş bir kişinin kamu görevlisi olarak görevine devam etmesinin kabul edilmesi de bir çelişki olarak karşımıza çıkmaktadır.

Açıkladığımız nedenlerle, davacının kamu personeli olarak istihdam edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği, sonuç olarak, davacı hakkında Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94/b ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60'ıncı maddesi (c ve e) bendleri uyarınca tesis edilen ayırma işleminde takdir yetkisinin objektif ölçütlerle, hizmet gereklerine uygun, kamu yararı-birey yararı dengesi gözetilerek ve ölçülü bir şekilde kullanıldığı, dolayısıyla tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı kanatinde olduğumuzdan, işlemin iptali yönünde oy kullanan sayın çoğunluğun görüşüne katılmadık. 05.07.2011 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy