AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2011/ 1795
Karar No: 2012 / 625
Karar Tarihi: 17.05.2012

(2709 S. K. m. 174) (926 S. K. m. 36) (5271 S. K. m. 231) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 116)

Davacı vekili, 5 Aralık 2011 tarihinde Askeri Yüksek idare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 3 Ekim 2011 tarihinde tıpta uzmanlık eğitimini tamamlayıp lisanüstü eğitim kıdemi verilmesi için davalı idareye müracaat ettiğini, ancak davalı idarenin 926 sayılı Kanunun 36/d ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 116. maddelerinde eğitim öğretim kıdemi ile ilgili hükümlere dayanarak 28 Ekim 2011 tarihli işlem ile müvekkili hakkındaki bir yargılama sonunda tesis edilmiş bulunan 5 ay hapis ve adli para cezası içeren mahkumiyet hükmüne yönelik hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı gerekçe gösterilerek bu talebi reddettiğini ve 5 yıllık deneme süresi sonunda durumun yeniden değerlendirileceğini bildirdiğini, oysa ki hükmün açıklanması kararının hiçbir hukuki sonuç doğurmaması nedeniyle müvekkiline tıpta uzmanlık eğitimine dayalı lisansüstü eğitim kıdemi verilmemesi işleminin hukuka uymadığını ileri sürerek işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebinin, AYİM 1'inci Dairesinin 13 Aralık 2011 gün ve Gensek Nu:2011/5573, Esas Nu:2011/1795 sayılı kararıyla reddedildiği, aynı şekilde davacı vekilinin yeniden yürütmenin durdurulması yönündeki talebinin AYİM 1'inci Dairesinin 12 Ocak 2012 gün ve aynı sayılı kararla reddedildiği anlaşılmaktadır.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; tabip subay olan davacının 11 Ekim 2011 tarihinde tıpta uzmanlık eğitimini tamamlayıp davalı idareye müracaat ederek kendisine lisansüstü eğitim kıdemi verilmesini talep ettiği, ancak davalı idarenin 926 sayılı Kanunun 36/d ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 116. maddesinde eğitim öğretim kıdemi ile ilgili hükümlere dayanarak 28 Ekim 2011 tarihli işlem ile bu talebi reddetmesi üzerine davacı vekili tarafından anılan işlemin iptali istemiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Çözümü gereken uyuşmazlık; memuriyet görevi ihmal suçu nedeniyle davacı hakkında Dağ Komd. Ok. Ve Eğt.Mrk. K.lığı Askeri Mahkemesi tarafından tesis edilmiş bulunan, davacının 5 ay hapis ve 366 TL. adli para cezası ile cezalandırılarak 5271 sayılı CMK.nın 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, davacının 5 yıl denetim süresine tabi tutulmasına ilişkin hükme dayanılarak, henüz hükümde yer alan 5 yıllık deneme süresi sonra ermediği halde, tıpta uzmanlık eğitimi nedeniyle davacıya lisansüstü eğitim kıdemi verilmesinin mümkün olup olmadığına ilişkindir.

Öğretim kıdemi verilmesine ilişkin esaslar, 926 sayılı Kanunun 36/d ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 116. maddelerinde düzenlenmiştir.

926 sayılı TSK. Personel Kanunun 36/d maddesi; (Değişik bent:5.4.2007-5621/1 md.) Kuvvet Harp Akademileri öğrenimini tamamlayıp kurmaylığı onaylanan subaylara iki yıl, bunlardan Silahlı Kuvvetler Akademisinden mezun olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl;/ Harp Akademileri Komutanlığınca düzenlenen ve iki yarı yıllık programı içeren komutanlık ve karargah subaylığı öğrenimini bitiren subaylara bir yıl;

Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı personel temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan bilim dallarında yüksek lisans öğrenimi yapanlardan; yüksek lisans eğitimi bitiriş notu, lisans eğitimi bitiriş notu, sicil notu ortalaması, mükafatlar ve cezalar ile Türk Silahlı Kuvvetleri Lisansüstü Öğrenim Yönetmeliğinde belirtilen diğer şartlar esas alınarak yapılacak sıralamada Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı namına ve kendi namına olmak üzere ayrı ayrı olarak bilim dalı karşılığında tahsisi yapılan kontenjanlara giren subaylara bir yıl, bunlardan doktora yapanlara bir yıl, doğrudan doktora yapanlara iki yıl, doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl; / Tıpta uzmanlık belgesi alanlara, diş tabipliğinde, veterinerlikte, eczacılıkta uzman belgesi alanlara veya doktora yapanlara iki yıl, bunlardan doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl; / kıdem verilir./(Değişik:24.4.2008-5758/3 md.) Türk Silahlı Kuvvetlerine muvazzaf subay olarak katılmadan önce branşları ile ilgili yukarıda belirtilen öğrenimlerini kendi nam ve hesaplarına yapmış veya subay nasbedildikten sonra bitirmiş olanlar, lisansüstü öğrenimi tamamladığı için sınıfları değiştirilen subaylar ile lisansüstü öğrenimi tamamladıktan sonra astsubaylıktan subaylığa nasbedilenler hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır. / Bu şekilde kıdem alanların nasıpları düzeltilir. / Bu madde hükümlerine göre verilen kıdemlerin toplamı hiçbir şekilde üç yılı aşamaz. / Yukarıda yazılı nitelikleri haiz olanlara lisansüstü öğrenim kıdemi verilebilmesi için; / 1. Müracaat tarihinde sicil notu ortalamasının, sicil tam notunun % 90'ı ve daha üstünde olması, / 2. Lisansüstü öğrenimini kendi nam ve hesabına yapanlar için askeri disiplin, tutum ve davranışları, görevindeki başarısı, mesleki bilgi ve yetenekleri, genel kültürü, ahlaki ve şahsi nitelikleri bakımından kıdem almaya layık bulunduğuna dair Lisansüstü Öğrenim Kıdemi Nitelik Belgesi"nin müspet olarak düzenlenmiş olması, / 3. Özel kanunlara tabi olanların, yukarıdaki şartlara ilave olarak bu sıfatlarını kazanmada, kendi kanun ve yönetmeliklerinde belirtilen usul ve esasları yerine getirmiş olması, / 4. Cezaları ertelenmiş, para cezasına çevrilmiş, genel veya özel af kanunları kapsamına girmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsalar bile; / aa) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikap, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, suç uydurmak, cinsel saldırı, cinsel taciz, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakmak, fuhuş, gayri tabii mukarenet, hileli iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar ile kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma suçlarından birisinden mahkum olmaması, / bb) Firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlan ile 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 148'inci maddesinde belirtilen suçlardan mahkum olmaması,/ cc) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, yukarıdaki bentlerde belirtilen suçların dışındaki suçlardan, askeri ve adli mahkemeler, disiplin mahkemeleri veya disiplin amirlerince toplam olarak 21 gün ve daha fazla hapis veya oda hapsi cezası ile mahkum veya cezalandırılmış olmaması, / gerekir. /Açığa alınmayı gerektiren ya da yukarıdaki bentlerde sayılan suçlardan gözetim altına alınanlar, tutuklananlar veya kamu davası açılanlar, haklarındaki yargılama neticesine göre işleme tabi tutulurlar. hükmüne amir bulunmaktadır.

Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/b maddesinde de aynı hususlara yer verilmiştir.

926 Sayılı Kanunun 36/d maddesinin 4 numaralı bendinde yer alan Cezaları ertelenmiş, para cezasına çevrilmiş, genel veya özel af kanunları kapsamına girmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkarılmış olsalar bile; hükmü bu bendin altında yer alan cc alt bendini de kapsamaktadır. 926 Sayılı Kanunun 36/d maddesinin 4 numaralı bendinin son fıkrasında yer alan ...yukarıdaki bentlerde sayılan suçlardan... kamu davası açılanlar, haklarındaki yargılama neticesine göre işleme tabi tutulurlar hükmü, bu fıkranın üzerinde ve 4 numaralı bendin altında yer alan aa bb ve cc alt bentlerinde belirtilen suçları kapsamaktadır. Dolayısıyla askeri ve adli mahkemelerde toplam olarak 21 gün ve daha fazla hapis cezasını gerektirecek suçlardan, bir başka ifadeyle askeri ve adli mahkemelerde üst sınırı 21 gün ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan kamu davası açılanların haklarındaki yargılama neticesine göre işleme tabi tutulması gerekmektedir.

Görüldüğü üzere, anılan düzenlemelerde ertelemeli olsa bile hapis cezasından mahkumiyet durumunda lisansüstü eğitim kıdemi verilmesine olanak bulunmamaktadır. Ancak, mevzuatta, hapis cezası içeren mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda nasıl hareket edileceği hususunda açık bir düzenleme yer almamaktadır. Diğer bir ifade ile mevzuatta HAGB kararının lisansüstü eğitim kıdemi verilmesine engel olacağına ilişkin açık bir düzenleme yer almamaktadır. Bu durumda meselenin halli için hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının hukuki niteliği ile sonuçlarının incelenmesi gerekmektedir.

(HAGB) kararı, 5271 s.CMK.nın 231. maddesinin 5 ve devamı fıkralarında düzenlenmiştir. Bu madde; ...(5) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder. / (6) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; / a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması ,/ b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, / c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekir. / (7) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkum olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez. / (8) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tabi tutulur. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;/ a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,/ b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına, / c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine,/ karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur./ (9) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir. /(10) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir. / (11) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkumiyet hükmü kurabilir. / (12) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir. / (13) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir. / (14) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md; Değişik fıkra: 23/01/2008-5728 S.K./562.mad) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın 174'üncü maddesinde koruma altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz. şeklinde düzenlenmiştir.

Bu kurum, hukuk sistemimize ilk kez 06 Aralık 2006 gün ve 5560 sayılı Kanun ile dahil edilmiştir. Bu kanun ile 5271 s.CMK.nın 231. maddesine eklenen (5) ve devamı fıkralarla belirli suçlar için ve belirli şartlarla sanık hakkında (HAGB) kararı verilmesi olanağı düzenlenmiş bilahare 23 Ocak 2008 gün ve 5728 sayılı Kanun ile bu düzenlemeye son hali verilmiştir. Burada dikkat edilmesi gereken ilk husus (HAGB) kararının hukuki niteliğidir. Doktrinde ve yargı kararlarında bu kurum, maddi hukuk alanında da sonuç doğuran bir usul hukuku kurumu olarak kabul edilmektedir.

Bu kabulün sonucu olarak, sanık hakkında (HAGB) kararı verilmiş olması, hükme konu eylemi suç olmaktan çıkarmamaktadır. Diğer taraftan Yargıtay'ın yerleşik nitelik kazanmış uygulamasına göre, HAGB kararı, bünyesinde bir mahkumiyet hükmü, bir de bu hükmün açıklanmasının ertelenmesine ilişkin hüküm barındıran kararlardandır ve erteleme kararı ortadan kalkmadığı sürece mahkumiyet karan hiçbir hukuki sonuç doğurmamaktadır. Bu hali ile HAGB kararları, yargılamayı sona erdiren nihai kararlardan kabul edilmemektedir (Bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.04.2009 gün, 2009/64-83 E.K., 06.04.2010 gün, 2010/76-77 E.K., 01.06.2010 gün, 2010/102-103 E.K., 29.06.2010 gün, 2010/11-70 E.-159 K. Sayılı kararları).

Görüldüğü üzere (HAGB) kurumu, esas itibariyle belirli suçlar için ve belirli şartlarla kamu davasının düşmesini ve açıklanması ertelenmiş bulunan mahkumiyet hükmünün hükümlü hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmamasını sağlayan bir kurumdur ve HAGB kararının varlığını sürdürdüğü deneme süresi içinde henüz ceza yargılaması hukuken sona ermemektedir. Yargılamanın sona ermesi ise ya denetim süresinin yükümlülüklere uyulmak suretiyle iyi halli geçirilmesi ve buna bağlı olarak neticede davanın düşmesine hükmedilmesi veya denetim süresi içinde yükümlülüklerin ihlali nedeniyle açıklanması ertelenen hükmün açıklanmasına karar verilmesi suretiyle tecelli edecektir. Dolayısıyla davacı hakkında açılmış bulunan kamu davasının henüz sona ermemiş olması karşısında, davacıya lisansüstü eğitim kıdemi verilmesine olanak bulunmamaktadır.

Davalı idarenin, Askeri mahkemelerce para cezasına çevrilip ertelenmesi mümkün olsa bile 21 gün ve daha fazla hapis cezası ile cezalandırılmasını gerektiren suçlardan hakkında kamu davası açılan ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen davacı hakkında mahkeme tarafından denetim süresi sonunda verilecek kararı bir başka ifadeyle yargılamanın sonucunu beklemesi ve sonucuna göre işlem tesis etmesi gerekmektedir.

Davacının yüksek lisans kıdemi talebi ile yaptığı müracaat üzerine yukarıda belirtilen açıklamalar çerçevesinde mevzuata uygun olarak davacı hakkında yargılamanın sonucunu bekleyen davalı idarenin bu aşamada davacı hakkında tesis ettiği yüksek lisans öğrenim kıdemi verilmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, 17 MAYIS 2012 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy