AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2011/ 1555
Karar No: 2012 / 386
Karar Tarihi: 10.04.2012

(AİHS m. 6) (2709 S. K. m. 38) (926 S. K. m. 65, 106) (Astsubay Sicil Yönetmeliği m. 37, 41, 52)

Davacı, 07 Ekim 2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kayda geçen dava dilekçesi ile 02 Şubat 2012 tarihinde yine AYİM'de kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde, özetle; 11'inci Ana Ulaştırma Üs İs. Bakım Tb. K.lığı emrinde görev yaptığı sırada, İs. Bkm. Bl. Komutanı olarak görev yapan Ütğm. O.E. ile aralarında geçen bir olay nedeniyle hakkında üste fiilen taarruz suçundan, suç dosyası tanzim edildiğini; 24 Mayıs 2011 tarihinde tahliye edildiğini; GES K.lığının 15 Ağustos 2011 tarihli işlemiyle rütbe terfi ve derece kademe ilerlemesi yapmamasına karar verildiğini; bu kararın kendisine 22 Eylül 2011 tarihinde tebliğ edildiğini; 926 sayılı Kanun'un 65/e/3 maddesinin AİHS 6/2'nci maddesine aykırı olduğunu; herkesin suçluluğu ispat edilene kadar masum kabul edilmesi gerektiğini; tutuklamanın tedbir amaçlı olduğunu; derece ve kademe ilerlemesi yaptırılmaması işleminin hukuka aykırı olduğunu belirtmek suretiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYİM 1'inci Dairesinin 25 Ekim 2011 gün ve Gensek Nu:2011/4382, Esas Nu:2011/1555 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; davacının Hv.İs.Kd. Bçvş. rütbesiyle görev yaptığı sırada, hakkında üste fiilen taarruz suçundan yürütülen soruşturma kapsamında 27 Mayıs 2011 - 24 Haziran 2011 tarihleri arasında tutuklu kaldığı; belirtilen suç nedeniyle yargılaması halen devam eden davacının, Hv.K.K.lığnın 04 Ağustos 2011 tarihli emrine istinaden, GES K. lığının 15 Ağustos 2011 tarihli işlemiyle rütbe kıdemliliği ve derece ilerlemesi yapamayacağının bildirilmesi sonrasında, bu işlemin iptali istemiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 106'ncı maddesinin atfıyla, Açığa çıkarılan, tutuklanan veya firar ve izin tecavüzünde bulunan, cezası infaz edilmekte olan subaylar hakkında yapılacak işlem başlıklı 65'inci maddesi; .../e. Terfi sırasına girenlerden;/ (l) Açıkta bulunanların,/(2)

Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti; bağlayıcı bir cezaya mahkum olmaları nedeniyle veya (c) bendinin (2) numaralı alt bendine göre açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların,/(3) Tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların,/(4) Kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç, firar veya izin tecavüzünde bulunmuş olanlar ile firar veya izin tecavüzüne devam edenlerin terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmaz./ Bu gibilerin terfi ve kademe ilerlemesi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı subay sicil yönetmeliğinde gösterilir... hükmüne amirdir.

Astsubay Sicil Yönetmeliğinin Açığa Çıkarılan, Tutuklanan, Firar Veya İzin Tecavüzünde Bulunan Astsubayların Terfi Usulleri başlıklı 41 'inci maddesi; Rütbelerine ait bekleme süresi içinde açığa çıkarılanlar, tutuklananlar, kısa süreli kaçma veya izin süresini geçirme hariç olmak üzere firar veya izin tecavüzünde bulunanlar hakkında, bu durumları yokmuş gibi terfi ile ilgili hazırlıklar yürütülür./Rütbe terfi sırasına giren:/a. Bu astsubaylardan:/(l) Açığa alınanlardan;/(a) Rütbe terfii yapacağı yılın 30 Ağustos tarihinde açıkları devam edenlerin, /(b)Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olmaları nedeniyle açıkları kaldırılmış olup henüz hükmü kesinleşmemiş olanların,/(c) Soruşturmaya konu olan fiillerinin, hizmetlerine devamına engel olmadığı anlaşıldığı için haklarında karar verilmesi beklenmeksizin açıkları kaldırılanların, terfileri yapılmaz, yapılmış olanlar iptal edilir./(2) Haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, beraetine, muhakemenin men'ine, kamu davasının düşmesine, ortadan kaldırılmasına veya verilen cezanın teciline, kısa hapis cezasına, tedbire veya para cezasına çevrilmesine karar verilmiş ve hükmü kesinleşmiş olanların, terfi eden emsallerinin şartlarını haiz olmak kaydıyla, bir üst rütbeye terfi işlemleri bu Yönetmeliğin 37'nci maddesi esaslarına göre derhal yapılır. Terfi edenlerin nasıpları, emsallerinin nasıp tarihine götürülür./(3) Kısa hapis cezasına, tedbire, para cezasına çevrilen ve tecil edilen mahkumiyet hükümleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum olmaları nedeniyle açığı kaldırılanların, haklarındaki mahkumiyet hükmünün kesinleşmesini ve cezanın infazını müteakip nasıpları düzeltilerek, yeni nasıpları saptanır. Bulunan yeni nasıplarına göre emsal olduğu astsubaylar terfi etmiş bulunanlar, terfi şartlarını haiz iseler ilk 30 Ağustos tarihinde o yıl terfi sırasına girenlerle birlikte terfi işlemine tabi tutulurlar. Terfi edenlerin yeni rütbe nasıpları, emsallerinin nasıp tarihine götürülür./b. Bunlardan:/ (1)Tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturması ve muhakemesi devam eden veya haklarında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların terfileri yapılmaz, yapılmış olanlar iptal edilir./(2) Haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, beraetine, muhakemenin men'ine, kamu davasının düşmesine, ortadan kaldırılmasına veya verilen cezanın teciline, tedbire veya para cezasına çevrilmesine karar verilmek suretiyle tutukluluk hallerine son verilenlerden; daha önce tutukluluk hallerine son verilmekle beraber bilahare haklarında yukarıda sayılan kararlardan biri veya kısa hapis cezası verilmiş ve hükmü kesinleşmiş olanların, terfi eden emsallerinin şartlarını haiz olmak kaydıyla bir üst rütbeye terfi işlemleri, bu Yönetmeliğin 37'nci maddesi esaslarına göre derhal yapılır. Terfi edenlerin yeni rütbe nasıpları, emsallerinin nasıp tarihine götürülür./Haklarında yukarıdaki fıkranın (a), (b) ve (c) bentlerinin (2) numaralı alt bentleri uyarınca işlem yapılan ve yeterli oranda sicil mecburiyetini tamamlayamadığı için terfi ettirilmeyen astsubaylar, emsallerinin terfi etmiş olması kaydıyla terfi şartına haiz oldukları ilk 30 Ağustos tarihinde, o yıl terfi sırasına girenler ile birlikte terfi işlemine tabi tutulurlar. Terfi edenlerin yeni rütbe nasıpları, emsallerinin nasıp tarihine götürülür. hükmüne amirdir.

Aynı Yönetmeliğin 52/b maddesinin 1'inci bendi ise: 1) Tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber soruşturması veya muhakemesi devam eden yahut haklarında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların kademe ilerlemeleri yapılmaz, yapılmış olanlar iptal edilir. hükmünü içermektedir.

Başsavcılık tarafından, 926 Sayılı TSK. Personel Kanununun 65'inci maddesinin (e) bendinin (3) numaralı alt bendinin 1982 Anayasasının 38/4'üncü maddesinde yer alan suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz düzenlemesine aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de; davacının tutuklu kalmasına bağlı olarak getirilen 926 Sayılı Kanunun 65/e-3 maddesindeki düzenlemenin Anayasanın 38/4'üncü maddesi açısından doğrudan bir bağlantı bulunmadığı değerlendirilmekle, Başsavcılığın Anayasaya aykırılık yönündeki talebi ciddi bulunmamıştır.

Diğer yandan, davacı, yargılaması devam eden üste fiilen taarruz suçu nedeniyle, 27 Mayıs 2011 - 24 Haziran 2011 tarihleri arasında tutuklu kalmıştır. Belirtilen tutukluluk durumu rütbe terfi ve derece kademe ilerlemesi yapmasına engeldir. 926 Sayılı TSK Personel Kanunu'nun 65/e-3'üncü maddesi bunu gerektirmektedir. Belirtilen yasal düzenlemeler nedeniyle idare bağlı yetki içerisindedir. Özlük haklarının kanuniliği ilkesi gereğince aksi bir işlem tesis edilmesi mümkün değildir. Bu bağlamda dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,

10 NİSAN 2012 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy