AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2011/ 1422
Karar No: 2012 / 365
Karar Tarihi: 21.03.2012

(3466 S. K. m. 10, 11, 12, 13, 17) (926 S. K. m. 33, 65) (1602 S. K. m. 48)

Davacı vekili, 27.07.2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkili de dahil toplam 375 kişi hakkında Resmi Evrakta Sahtecilik ve Rüşvet Vermek suçlarından kamu davası açıldığını, müvekkilinin bu suçlardan dolayı açığa alındığını ve 11.08.1997-11.05.1999 tarihleri arasında açıkta kaldığını, yapılan yargılama sonucunda müvekkili hakkında Adana 3'üncü Ağır Ceza Mahkemesinin 14.07.2008 gün ve 1996/70 Esas, 2008/282 Karar sayılı kararıyla; Rüşvet Vermek suçundan beraatına, Resmi Evrakta Sahtecilik suçundan da zamanaşımı nedeniyle kamu davasının düşmesine karar verildiğini, işbu hükmün, Yargıtay 5'inci Ceza Dairesinin 26.04.2011 gün ve 2010/9781 Esas, 2011/831 Karar sayılı ilamıyla; Resmi Evrakta Sahtecilik suçundan kamu davasının düşmesine ilişkin bölümünün onanmasına, Rüşvet Vermek suçundan verilen beraat hükmünün bozularak bu suç yönünden de kamu davasının düşmesine karar verildiğini, böylelikle müvekkili hakkındaki her iki suçlama ile ilgili kamu davasının düştüğünü ve kararın 15.02.2011 tarihi itibari ile kesinleştiğini, müvekkilinin açıkta kaldığı sürelere ilişkin özlük haklarının verilmesi için 15.04.2011 tarihinde idari müracaatta bulunduğunu,60 günlük sürenin geçirilmesinden sonra J.Gn.K.lığının 15.06.2011 tarihli rütbe terfi onayı ile 15.06.2011 tarihinden geçerli olmak üzere müvekkilinin rütbesinin Uzm.J.III.Kad.Çvş.luğa yükseltildiğini, yükselmeye esas nasıp tarihinin 30.08.1998 tarihine götürüldüğünü, bu işlemin hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin emsali olan uzman jandarmaların hali hazırda UzmJ.VI.Kad.Çvş. rütbesine haiz olduklarını, müvekkilinin 1998-2010 tarihleri arasında yükselme sırasında olmasına rağmen hakkındaki davadan dolayı 11.08.1997-11.05.1999 tarihleri arasında açıkta olması ve yargılamasının devam etmesi nedeniyle 1998-2010 tarihleri arasında rütbe terfilerinin yapılmadığını, müvekkilinin 11.05.1999 tarihinde açığı kaldırıldıktan sonra, yargılamasının devam ettiği gerekçesi ile 2010 yılına kadar rütbe terfii ve derece/kademe ilerlemesinin yapılmamasının hukuka aykırı olduğunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 17'nci maddesinin atıfta bulunduğu 926 sayılı TSK Personel Kanununun 65'inci maddesi bir bütün olarak incelenip değerlendirildiğinde; yasa koyucunun terfi edemeyecekleri belirlerken, yargılamaları sırasında tutuklu kalıpta tahliye edilenleri farklı, açıkta kalıpta açığı kaldırılanları farklı kategorilerde ele aldığının hemen göze çarptığını, tutuklu bulunanlar ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam edenlerin terfilerinin yapılmaması öngörülmesine rağmen, açığa alınanların durumlarının farklı şekilde düzenlendiğini, açıkta bulunanların terfilerinin yapılmayacağının ayrı bir bentte belirtildiğini, ancak sonraki bentte açıkları kaldırılmış bulunanların terfilerinin yapılmamasını kovuşturma veya duruşması devam etmesi dışındaki farklı bir şarta bağladığını, bu farklı şartın; açığı kaldırılmış olan kişi hakkında mahkumiyet kararı verilmesi, ancak bu hükümlülüğün kesinleşmemiş olması olduğunu, tutuklu iken tahliye edilenlere ilişkin 3'üncü bentte kovuşturma veya duruşması devam edenlerin terfi edemeyeceklerinin belirtildiğini, ancak açığa alınıp açığı sonradan kaldırılanlara ilişkin 2'nci bentte kovuşturma veya duruşması devam edenlerin terfi edemeyeceklerine dair bir hüküm getirilmediğini, bir diğer anlatımla, açığa alınıp da açığı kaldırılan kişi hakkında mahkumiyet kararı bulunmuyorsa, sadece kovuşturma veya duruşmasının devam etmesinin bu kişilerin terfilerine engel olmadığını, yasa koyucunun, açığa alınıp yargılama sırasında açığı kaldırılanların yargılamanın devamı sırasında terfilerini engellemek isteseydi, tutukluluğa ilişkin düzenleme gibi yapması gerekeceğini, örneğin; Açıkta bulunan ya da açığı kaldırılmış olmakla beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların, ...Terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmaz. şeklinde bir hüküm vazetmiş olacağını, açıkta bulunanlarla, açığı kaldırılmış olanlar için iki ayrı bent vazeden yasa koyucunun, açığı kaldırılmış olanlara ilişkin düzenlemenin yer aldığı bentte; açığı kaldırılmış olanları iki gruba ayırdığını, ancak her iki grup için de terfiinin yapılmamasını hükümlülüğün kesinleşmemiş olması şartına bağladığını, bu nedenle açığı kaldırılanların rütbe terfiinin yapılmaması için kesinleşmemiş bir hükümlülük bulunmasının şart olduğunu, bu nedenle yasayla aksi yönde düzenleme içeren Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 66'ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (l)/(c) alt bendi ile Subay Sicil Yönetmeliğinin 60'inci maddesinin ilgili hükümlerinin kanuna aykırı olduğunu, tüm bunların ötesinde; idari makamların kararı ile açığa alınıp daha sonra yine idari makamların kararı ile açığı kaldırılan, fiilen çalışarak olumlu sicil alan, hakkında bir mahkumiyet kararı dahi bulunmayan bir personelin kendisinden kaynaklanmayan nedenlerle terfi ettirilmemesinin haksızlık olduğunu, mahkemenin yasa hükümlerini bu olgu ışığında değerlendirip yorumlaması gerektiğini, idarenin zamanında yapmadığı terfilerin sonucunu davacıya yüklemenin hakkaniyete aykırı olacağını, kaldı ki davacının 1998 yılından beri her yıl sicil almakta olduğunu ve bu sicillerin olumlu olup terfi etmesi için yeterli olduğunu, müvekkilinin aldığı siciller itibari ile yasada öngörülen 2/3 oranında sicil koşulunu (kendisine verilmesi gerekip verilmeyen tüm rütbeler için) taşıdığını, diğer koşullarında gerçekleşmesi ile emsaliyle birlikte (emsali uzman jandarmalar hangi tarihte II, III, IV, V, VI'ncı Kad. UzmJ.Çvş. luğa terfi etmişlerse o tarihte) terfiinin yapılması gerektiğini, ayrıca Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin bulunulan rütbede 2/3 sicil şartını aramadığı kararlarının da bulunduğunu (AYİM 1'inci Dairesinin 26.06.2001 gün ve 2001/729 Esas, 2001/833 Karar sayılı kararı ile bu kararda işaret edilen AYİM 1'inci Dairesinin 25.01.2000 gün ve 1999/629 Esas, 2000/70 Karar, AYİM 1'inci Dairesinin 16.05.2000 gün ve 1999/1092 Esas, 2000/572 Karar ve AYİM 1'inci Dairesinin 27.02.2001 gün ve 2000/928 Esas, 2001/253 Karar sayılı kararları), dava konusu olayda 3466 sayılı Kanunun 13'üncü maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan rütbe terfii için öngörülen rütbe bekleme süresi içinde asgari iki yıllık sicili bulunmaya ilişkin düzenlemenin dava konusu olayda dikkate alınmaması gerektiğini, zira bu düzenlemenin olağan durumlarda yapılacak rütbe terfilerine ilişkin olduğunu, yasa koyucunun 926 sayılı Kanunun 33'üncü maddesinde"...bu durumda olanların rütbe terfi ve rütbe kıdemlilikleri, hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülür. şeklinde hüküm vazetmek suretiyle personelin kendisinden kaynaklanmayan mağduriyetini önlemeye çalıştığını, hakkındaki dava düşen veya beraat eden personelin rütbe ve derecesinin emsalleri ile eşitlenmesinin gerektiğini, dolayısıyla emsallerinin aldığı tüm rütbeler ve derece/kademe ilerlemesi yönünden intibakının yapılmasının gerektiğini, yargılama sonunda varılan kesin hükmün sonucuna göre nasbin geriye götürülmesi olgusunun, kişinin belirtilen tarihte o rütbeye müstahak olduğunun ve zamanında terfi ettirilmeyerek haksızlığa uğradığının sonradan (yargılama sonunda) saptanması anlamında olduğunu, o halde kişinin emsalleriyle terfi ettirilmemekle kayba uğradığı mali haklarının da verilmesi gerektiğini, bu nedenle 926 sayılı Kanunun 33'üncü maddesinin ikinci fıkrasının Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. cümlesinin, Anayasada öngörülen Hukuk Devleti ilkesine ve Eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, maddenin geri kalan bölümünün mevcut halinin; açığa alınıp da açığı kaldırılan ve hakkındaki dava düşen veya beraat eden personelin rütbe ve derecesinin emsalleri ile eşitlenmesine cevaz verdiğini, mahkeme aksi kanaatte ise; maddede yer alan Ancak, bu durumda olanların rütbe terfi ve rütbe kıdemlilikleri, hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülür. tümcesindeki hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp ibarelerinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasını talep ettiklerini, 1999-2011 yılları arasında her yıl sicil işlemi tesis edilen müvekkilinin almış olduğu sicillerinin emsalleri ile arasındaki rütbelerinde almış olduğu kabul edilerek her bir rütbesinde asgari çalışma süresini tamamlayan ve her bir rütbesinde asgari süre kadar hakkında sicil tanzim edilen müvekkilinin kanunun açık hükmü karşısında emsallerinin rütbesi olan UzmJ.VI.Kad.Çvş. rütbesine yükseltilerek bu rütbenin karşılığı olan derece ve kademeye intibakının yapılması gerektiğini, aksinin kabulü halinde yasa hükmünün hiçbir şekilde uygulanmayacağını, bu durumda olan personelin ancak bir üst rütbeye yükselebileceğini, ancak yasa koyucunun iradesi bu yönde olsaydı, emsallerine götürülmesi yerine yasa koyucunun bir üst rütbeye yükseltilir şeklinde düzenleme yapacağını, öte yandan emsallerinin rütbesine ulaştırılmayan müvekkiline emsallerinin derece ve kademesinin verilmemesinin de ayrı bir haksızlık olduğunu, müvekkili hakkındaki davanın düşmesinden sonra derece ve kademe ilerlemesi yönünden emsallerine götürmek için herhangi bir yasal engel bulunmadığını, rütbe terfi için ileri sürülen 2/3 sicil şartının burada söz konusu olmadığını, dolayısıyla müvekkilinin en azından mali yönden emsallerine yetişmesinin sağlanması gerektiğini, her ne kadar derece ve kademenin rütbeyle olan bağı ileri sürülebilir ise de; söz konusu bağın olağan durumlar için geçerli olduğunu, mevcut durumun Devlet aygıtının ideal bir şekilde işlememesinden kaynaklanan olağan dışı bir durum olduğunu, müvekkilinin rütbe alamamasının sebebinin kendisi olmadığını, çalıştığı yıllar boyunca olumlu sicil aldığı gözetildiğinde müvekkilinin rütbe durumu dikkate alınmaksızın derece ve kademesinin emsallerine eşitlenmesi gerektiğini belirterek rütbe terfi ile derece ve kademe ilerlemesinin emsallerine göre yapılmaması işlemi ile buna bağlı olarak geriye dönük maaş farklarının yasal faizi ile birlikte ödenmemesi işleminin iptaline, Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 66'ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (l)/(c) alt bendinin iptaline, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 33'üncü maddesinin ikinci fıkrasının Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. cümlesinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına ve yargılamanın duruşmalı olarak yapılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin duruşma talebi üzerine, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 48'nci maddesinin ikinci fıkrasının amir hükmü gereğince Dairemizce 15.05.2011 tarihine duruşma günü verilmiş ise de; davacı vekilince, 01.03.2012 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kayda geçen dilekçe ile duruşma taleplerinden vazgeçtiklerinin bildirilmesi ve Dairemizce de duruşma yapılmasına gerek görülmemesi nedenleriyle duruşma yapılmamıştır.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 30.08.1989 tarihinde Uzm.J.Çvş nasbedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri'nde görev yapmaya başlayan davacının, Resmi Evrakta Sahtecilik ve Rüşvet Vermek suçlarından hakkında kamu davası açılması üzerine açığa alındığı, 11.08.1997-11.05.1999 tarihleri arasında açıkta kalan davacının, bu suçlardan hakkındaki yargılamanın devam etmesi nedeniyle 1997-2010 yılları arasında (1997 ve 2010 yılları dahil) rütbe terfii ile derece ve kademe ilerlemesinin yapılmadığı, Adana 3'üncü Ağır Ceza Mahkemesinin 14.07.2008 gün ve 1996/70 Esas, 2008/282 Karar sayılı kararıyla; Rüşvet Vermek suçundan beraatına, Resmi Evrakta Sahtecilik suçundan da zamanaşımı nedeniyle kamu davasının düşmesine karar verildiği, işbu hükmün, Yargıtay 5'inci Ceza Dairesinin 15.02.2011 gün ve 2010/9781 Esas, 2011/831 Karar sayılı ilamıyla; Resmi Evrakta Sahtecilik suçundan kamu davasının düşmesine ilişkin bölümünün onanmasına,

Rüşvet Vermek suçundan verilen beraat hükmünün bozularak bu suç yönünden de zamanaşımı nedeniyle kamu davasının düşmesine karar verildiği, bu suretle davacı hakkındaki her iki suç ile ilgili kamu davasının düşmesine dair kararların 15.02.2011 tarihinde kesinleşmesini müteakip davacının 26.04.2011 tarihli dilekçesi ile davalı idareye müracaat ederek rütbe terfinin yapılmasını, nasbinin emsalleri tarihine götürülerek derece/kademe ilerlemesinin emsallerine göre yapılmasını ve rütbe farkından dolayı eksik ödenen maaş farkının tarafına ödenmesini talep ettiği, J.Gn.K.lığının 15.06.2011 tarihli Onayı ile 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 10, 11, 12 ve 13'üncü maddeleri ile Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 58 ve 66'ncı maddeleri gereğince 15.02.2011 tarihinden geçerli olarak davacının rütbesinin Uzm.J.III.Kad.Çvş. rütbesine yükseltilip yükselmeye esas nasıp tarihinin de 30.08.1997 tarihine götürülmesi üzerine davacının süresinde olmak üzere vekili aracılığı ile AYİM. de işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.

Davacı vekilince, davacının rütbe terfi ile derece ve kademe ilerlemesinin emsallerine göre yapılmaması işlemi ve buna bağlı olarak geriye dönük maaş farklarının yasal faizi ile birlikte ödenmemesi işleminin iptali istemi yanında bu işlemlerin dayanağını teşkil eden Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 66'ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (l)/(c) alt bendinin iptali ile 926 sayılı TSK Personel Kanununun 33'üncü maddesinin ikinci fıkrasının Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. cümlesinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması da talep edildiğinden, öncelikle davacı vekilinin bu istemlerinin incelenip irdelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1- Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 66'ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (1)/(c) alt bendinin iptali istemi yönünden:

3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 17'nci maddesinin birinci fıkrasında; açığa çıkarılan, tutuklanan veya firar ve izin tecavüzünde bulunan, cezası infaz edilmekte olan uzman jandarmalar hakkında 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 65 inci maddesi hükümlerine göre işlem yapılması öngörülmüştür.

3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 17'nci maddesinin birinci fıkrasının atıfta bulunduğu 926 sayılı Kanunun 65'inci maddesinin birinci fıkrasının; (a) bendinde açığa alınma sebepleri belirtildikten sonra, (a) bendine göre açığa alınmış olanların açıklarının hangi hallerde kaldırılacağı veya kaldırılabileceği hususunun aynı madde ve fıkranın (c) bendinde düzenlendiği, (c) bendinin (1) numaralı alt bendinde; yargılama sonunda beraetlerine, haklarındaki kamu davasının her ne sebeple olursa olsun ortadan kaldırılmasına veya duruşmanın tatiline veya davanın düşmesine veya kamu davasının reddine veya Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hükümlülüklerine karar verilenlerin açıklarının, haklarındaki kararın kesinleşmesi beklenmeksizin kaldırılmasının öngörüldüğü, (c) bendinin (2) numaralı alt bendinde de;

soruşturmaya konu olan fiillerinin hizmetlerine devama engel olmadığı anlaşılanların açıklarının, haklarında karar verilmesi beklenmeksizin kaldırılabileceği öngörülmüştür.

Terfi sırasına girenlerden kimlerin terfilerinin ve kademe ilerlemelerinin yapılmayacağı hususu, 926 sayılı Kanunun 65'inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde; Terfi sırasına girenlerden;

1. Açıkta bulunanların,

2. Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmaları nedeniyle veya (c) bendinin (2) numaralı alt bendine göre açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların,

3. (Değişik: 29/7/1983 - 2870/6 md.) Tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların,

4. Kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç, firar veya izin tecavüzünde bulunmuş olanlar ile firar veya izin tecavüzüne devam edenlerin,

Terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmaz.

... şeklinde düzenlenmiştir.

926 sayılı Kanunun 65'inci maddesinin birinci fıkrasının, açığa alınmış olanların açıklarının hangi hallerde kaldırılacağı veya kaldırılabileceği hususunun düzenlendiği (c) bendi ile terfi sırasına girenlerden kimlerin terfilerinin ve kademe ilerlemelerinin yapılmayacağı hususunun düzenlendiği (e) bendi birlikte değerlendirildiğinde; 926 sayılı Kanunun 65'inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin (1) numaralı alt bendi gereğince yargılama sonunda beraetlerine, haklarındaki kamu davasının her ne sebeple olursa olsun ortadan kaldırılmasına veya duruşmanın tatiline veya davanın düşmesine veya kamu davasının reddine karar verilenlerden haklarındaki kararın kesinleşmesi beklenmeksizin açıkları kaldırılmış olanların terfi ve kademe ilerlemelerinin yapılmasına yasal herhangi bir engel bulunmadığı, ancak; açıkta bulunanların , Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmaları nedeniyle açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların , 926 sayılı Kanunun 65 'inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin (2) numaralı alt bendine (Soruşturmaya konu olan fiillerinin hizmetlerine devama engel olmadığı anlaşılanların açıkları, haklarında karar verilmesi beklenmeksizin kaldırılabilir. hükmüne) göre açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların, tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların ve kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç, firar veya izin tecavüzünde bulunmuş olanlar ile firar veya izin tecavüzüne devam edenlerin terfilerinin ve kademe ilerlemelerinin yapılmayacağı anlaşılmaktadır.

Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 66'ncı maddesinin ikinci fıkrasında da; rütbe terfisi ve kademe ilerlemesi yapılacak uzman jandarmalardan, açığa alınanlardan; rütbe terfii ve kademe ilerlemesi yapacağı yılın 30 Ağustos tarihinde açıkları devam edenlerin, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmaları nedeniyle açıkları kaldırılmış olup henüz hükmü kesinleşmemiş olanların ve soruşturmaya konu olan fiillerinin, hizmetlerine devamına engel olmadığı anlaşıldığı için haklarında karar verilmesi beklenmeksizin açıkları kaldırılanların terfilerinin ve kademe ilerlemelerinin yapılmaması, yapılmış olanların iptal edilmesi öngörülmüştür.

Görüldüğü üzere, rütbe terfisi ve kademe ilerlemesi yapılacak uzman jandarmalardan, açığa alınanlardan; soruşturmaya konu olan fiillerinin, hizmetlerine devamına engel olmadığı anlaşıldığı için haklarında karar verilmesi beklenmeksizin açıkları kaldırılanların terfilerinin ve kademe ilerlemelerinin yapılmamasını öngören iptali istenen Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 66'ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (l)/(c) alt bendinin yasal dayanağını; 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 17'nci maddesinin birinci fıkrasının atıfta bulunduğu 926 sayılı TSK Personel Kanununun 65'inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmaları nedeniyle veya (c) bendinin (2) numaralı alt bendine göre açıklan kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların terfi ve kademe ilerlemelerinin yapılmamasını öngören (2) numaralı alt bendinin ...(c) bendinin (2) numaralı alt bendine göre açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların terfi ve kademe ilerlemelerinin yapılmamasını öngören cümlesi teşkil etmektedir.

Davacı vekilince, açığı kaldırılanlardan terfi sırasında olup da terfi ve kademe ilerlemesi yapılmayacakların düzenlendiği 926 sayılı Kanunun 65'inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin (2) numaralı alt bendindeki; Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olmaları nedeniyle veya (c) bendinin (2) numaralı alt bendine göre açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların şeklindeki yasal düzenlemede, açığı kaldırılmış olanların iki gruba ayrıldığı, ancak her iki grup için de terfiinin yapılmamasının hükümlülüğün kesinleşmemiş olması şartına bağlandığı, buna bağlı olarak açığı kaldırılanların rütbe terfiinin yapılmaması için kesinleşmemiş bir hükümlülük halinin bulunmasının şart olduğu, bu nedenle yasayla aksi yönde düzenleme içeren Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 66'ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (l)/(c) alt bendinin kanuna aykırı olduğu öne sürülmüş ise de;

Açığı kaldırılanlardan terfi sırasında olup da terfi ve kademe ilerlemesi yapamayacakların düzenlendiği 926 sayılı Kanunun 65'inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin (2) numaralı alt bendinde; Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olmaları nedeniyle açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanlar ve 926 sayılı Kanunun 65'inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin (2) numaralı alt bendine ("Soruşturmaya konu olan fiillerinin hizmetlerine devama engel olmadığı anlaşılanların açıkları, haklarında karar verilmesi beklenmeksizin kaldırılabilir. hükmüne) göre açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanlar şeklinde ikili bir ayrıma gidilmiştir. Bu ikili ayrımdan ilk gruba (Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olmaları nedeniyle açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanlar) girenlerin; öncelikle, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olmalarının ve bu şekilde haklarında verilen mahkumiyet kararının kesinleşmesi beklenmeksizin 926 sayılı Kanunun 65'inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin (1) numaralı alt bendi gereğince açıklarının kaldırılmış olması gerekmektedir. Dolayısıyla buradaki Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olma hali; 926 sayılı Kanunun 65'inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin (1) numaralı alt bendi kapsamında (verilen mahkumiyet kararının kesinleşmesi beklenmeksizin) açığın kaldırılması şartıdır. Açığı kaldırılanlardan terfi sırasında olup da terfi ve kademe ilerlemesi yapamayacakların düzenlendiği 926 sayılı Kanunun 65'inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin (2) numaralı alt bendinde; yasa koyucu, 926 sayılı Kanunun 65'inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin (1) numaralı alt bendi kapsamında Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olmaları nedeniyle haklarında verilen mahkumiyet kararının kesinleşmesi beklenmeksizin açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların rütbe terfi ve kademe ilerlemelerinin yapılmamasını öngörmekle; bu durumda olanların, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olma tarihi ile verilen mahkumiyet tarihi arasında rütbe terfi ve kademe ilerlemesi yapmamalarını amaçlamıştır.

İkinci gruba girenlerin rütbe terfilerinin ve kademe ilerlemelerinin yapılmaması için ise; 926 sayılı Kanunun 65'inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin (2) numaralı alt bendi (Soruşturmaya konu olan fiillerinin hizmetlerine devama engel olmadığı anlaşılanların açıklan, haklarında karar verilmesi beklenmeksizin kaldırılabilir. hükmü) kapsamında açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümlerinin kesinleşmemiş olmasının yeterli olduğu, zira; 926 sayılı TSK Personel Kanununun 65'inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin (2) numaralı alt bendinde, açıkça ...henüz hükümleri kesinleşmemiş olanlar... denildiği, henüz hükümlülüğü (mahkumiyeti) kesinleşmemiş şeklinde bir ibareye yer verilmediği, yukarıda açıklandığı üzere, henüz kesinleşmemiş mahkumiyet halinin ilk gruba girenler açısından açığa alınma şartı olduğu, bu itibarla; davacı vekilinin iddia ettiği gibi açığı kaldırılanlardan terfi sırasında olup da terfi ve kademe ilerlemesi yapılamayacakların düzenlendiği 926 sayılı Kanunun 65'inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin (2) numaralı alt bendinde yer alan gerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olmaları nedeniyle açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanlar için, gerekse 926 sayılı Kanunun 65'inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin (2) numaralı alt bendine (Soruşturmaya konu olan fiillerinin hizmetlerine devama engel olmadığı anlaşılanların açıkları, haklarında karar verilmesi beklenmeksizin kaldırılabilir. hükmüne) göre açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanlar için, terfi ve kademe ilerlemesinin yapılmamasının haklarında verilmiş henüz kesinleşmemiş bir hükümlülük (mahkumiyet) kararı bulunması şartına bağlandığı şeklinde bir sonuca varılamayacağı, tüm bu nedenlerle; rütbe terfisi ve kademe ilerlemesi yapılacak uzman jandarmalardan, açığa alınanlardan; soruşturmaya konu olan fiillerinin, hizmetlerine devamına engel olmadığı anlaşıldığı için haklarında karar verilmesi beklenmeksizin açıkları kaldırılanların terfilerinin ve kademe ilerlemelerinin yapılmamasını öngören Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 66'ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (l)/(c) alt bendinin, üst norm olan 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 17'nci maddesinin birinci fıkrasının atıfta bulunduğu 926 sayılı Kanunun 65'inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin (2) numaralı alt bendine uygun olduğu ve anılan yönetsel düzenlemenin iptali isteminin hukuki dayanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2- 926 sayılı TSK Personel Kanununun 33'üncü maddesinin ikinci fıkrasının Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. cümlesinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması istemi yönünden:

3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 17'nci maddesinin ikinci fıkrasında; kazai ve idari kararlar neticesinde nasıp düzeltmesinin, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 36 ncı maddesinin (a), (b) ve (e) bentleri hükümlerine göre yapılması öngörülmüştür.

926 sayılı TSK Personel Kanununun Nasıp düzeltilmesi başlıklı 36'ncı maddesi; (Değişik: 7/7/1971 -1424/7 md.) Kazai ve idari kararlar neticesi nasıp düzeltilmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır:

e) (Ek: 17/4/1975 - 1875/3 md.) Nasıp düzeltilmek suretiyle yapılacak terfiler 33 üncü madde hükmüne tabidir.

... hükmüne,

926 sayılı TSK Personel Kanununun Terfi zamanı başlıklı 33'üncü maddesi de; Muvazzaf subayların terfileri her yıl 30 Ağustos Zafer Bayramı günü yapılır.

(Değişik: 10.5.2006-5497/2 md.) Kıdem alanlar, kazai veya idari kararlarla nasıpları lehe düzeltilenler ile açığa alınmaları, tutuklanmaları, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç firar veya izin tecavüzünde bulunmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin men'ine, kamu davasının düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına, beraatine, kısa hapis cezasına veya verilen cezanın teciline, tedbire veya para cezasına çevrilmesine karar verilenler hakkında, emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla, yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz. Ancak, bu durumda olanların rütbe terfi ve rütbe kıdemlilikleri, hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülür. Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez.

(Ek: 10.5.2006-5497/2 md.) Terfi sırasında olup da belirli oranda sicil mecburiyetini, sicil belgelerinin düzenlenmesinden sonra, 30 Ağustos tarihine kadar tamamlayacak olanlar (albaylar hariç) hakkında, birinci fıkra hükmü uygulanmaz. hükmüne amirdir.

Görüldüğü üzere 926 sayılı Kanunun 33'üncü maddesinde; terfilerin 30 Ağustos'ta yapılacağı genel kuralı ile bunun istisnaları düzenlenmiştir. Terfilerin her yılın 30 Ağustos'unda yapılması yönündeki genel kural maddenin birinci fıkrasında, bu genel kuralın istisnaları ise maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında düzenlenmiştir.

926 sayılı Kanunun 33'üncü maddesinin dava konusunu ilgilendiren ikinci fıkrası hükmü gereğince; (davacının durumunda olduğu gibi) açığa alınmaları, tutuklanmaları, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç firar veya izin tecavüzünde bulunmaları nedenleri ile terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan; haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin men'ine, kamu davasının düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına, beraatine, kısa hapis cezasına veya verilen cezanın teciline, tedbire veya para cezasına çevrilmesine karar verilenler hakkında, emsalleri terfi etmiş veya emsallerinin rütbe kıdemliliği onanmış olmak koşulu ile genel kural olan 30 Ağustos tarihini beklemeye gerek yoktur. Bunlar hakkında yapılacak işlem, rütbe terfi ve rütbe kıdemliliklerinin hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülmesidir. Ne var ki, davacı vekilinin yorumundan farklı olarak burada ifade edilen; yargılaması sona eren kişiyi birkaç rütbe birden atlayarak emsali ile eşitlemek değil, yargılama nedeniyle durdurulmuş olan terfileri yeniden başlatmaktır. Bu bağlamda madde metninde sözü edilen terfi ilk terfidir. Müteakip terfiler ise kendi koşullarına tabidir. Bu bakımdan madde metninin, açığa alınıp da açığı kaldırılan ve hakkındaki dava düşen veya beraat eden personelin rütbe ve derecesinin emsalleri ile eşitlenmesine cevaz verdiği yönündeki davacı vekilinin yorumuna katılınmamıştır. Davacı vekilince aksi kanaatte olunduğunda, maddede yer alan Ancak, bu durumda olanların rütbe terfi ve rütbe kıdemlilikleri, hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülür. tümcesindeki hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp ibarelerinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması talep edilmiş ise de; madde metninin ve anılan ibarelerin kendi içerisinde tutarlılık gösterip yasa koyucunun amacı ile uyumlu olduğu değerlendirildiğinden, davacı vekilinin söz konusu anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunmamıştır. Diğer taraftan madde metninde çok açık bir şekilde Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı Ödenmez hükmü yer almaktadır. Bu hükmün, davacının durumunda olduğu gibi yargılanması sona erdiği için idari kararla nasbi düzeltilenleri kapsadığı tartışmaya yer vermeyecek derecede açıktır. Zira, söz konusu hükümde ...bu şekilde... denilmek suretiyle madde metninde bu hükümden önce sayılanlara işaret edilmiştir.

Davacı vekilince, 926 Sayılı Kanunun 33'üncü maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi olan Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. hükmünün, Anayasanın 2'nci maddesinde belirtilen Hukuk Devleti ilkesine ve 10'uncu maddesinde belirtilen Eşitlik ilkesine aykırı olduğu öne sürülerek iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması talep edilmiş ise de; Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında da belirtildiği üzere, Anayasanın 10'uncu maddesinde düzenlenen eşitlikten amaç; eylemli değil hukuki eşitliktir. Hukuki eşitlik de aynı hukuki durum ve konuma sahip kişiler arasındaki eşitliği öngörmekte, benzer durumda olan kişilerin aynı hukuk kurallarına tabi tutulmaları demektir. Aynı statüde olanlara farklı hükümlerin uygulanması durumunda eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilebilir. Farklı statüdeki personel için ayrı şartlar öngörülmesinin, eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etiği söylenemez. Bu bakımdan, devlet memurları hakkında söz konusu yasal düzenlemeye benzer bir düzenleme öngörülmemiş olmasının, uzman jandarmalar açısından eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği şeklinde bir sonuca varılamayacağı, bununla birlikte 926 Sayılı Kanunun 33'üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. hükmünün sadece uzman jandarmalar için geçerli olmadığı, başta subaylar olmak üzere, 926 sayılı Kanunun 83'üncü maddesinin atfı suretiyle astsubaylar hakkında, 4678 sayılı Kanunun 24'ncü maddesinin atfı suretiyle sözleşmeli subay ve astsubaylar hakkında da geçerli olduğu, öte yandan, yargılama sona erdikten sonra geriye dönük olarak yapılan terfi ve derece/kademe ilerlemelerinin itibari olduğu, ilgililerin gerek açıkta iken gerekse açıkları kalktıktan sonra fiilen çalışırken aylıklarını bulundukları rütbe, derece ve kademe üzerinden aldıkları, dolayısıyla itibari olarak yapılan terfi ve derece/kademeden dolayı geriye dönük olarak aylık farklarının ödenmemesine dair anılan yasa kuralının anayasaya aykırı olduğu yönündeki davacı vekilinin iddiası ciddi bulunmamıştır.

3- Davacının rütbe terfi ile derece ve kademe ilerlemesinin emsallerine göre yapılmaması işlemi ile buna bağlı olarak geriye dönük maaş farklarının yasal faizi ile birlikte ödenmemesi işleminin iptali istemi yönünden:

Resmi Evrakta Sahtecilik ve Rüşvet Vermek suçlarından hakkında kamu davası açılması nedeniyle açığa alınan ve 11.08.1997-11.05.1999 tarihleri arasında açıkta kalan, görülen yargılaması sonunda her iki suç ile ilgili olarak hakkında verilen kamu davasının düşmesine dair karar 15.02.2011 tarihinde kesinleşen davacının, açıkta kaldığı süre içerisinde; 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 17'nci maddesinin birinci fıkrasının atıfta bulunduğu 926 sayılı Kanunun 65'inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin (Açıkta bulunanların, terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmaz, şeklindeki) (1) numaralı alt bendi ile Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 66'ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (Açığa alınanlardan; rütbe terfii ve kademe ilerlemesi yapacağı yılın 30 Ağustos tarihinde açıklan devam edenlerin, terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmaz, yapılmış olanlar iptal edilir. şeklindeki) (l)/(a) alt bendi hükmü, açığının kaldırıldığı 11.05.1999 tarihi ile hakkında verilen kamu davasının düşmesine dair kararın kesinleştiği 15.02.2011 tarihi arasında da; yine 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 17'nci maddesinin birinci fıkrasının atıfta bulunduğu 926 sayılı Kanunun 65'inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin ... (c) bendinin (2) numaralı alt bendine göre açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların, terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmaz. şeklindeki) (2) numaralı alt bendi ile Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 66'ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (Açığa alınanlardan; soruşturmaya konu olan fiillerinin, hizmetlerine devamına engel olmadığı anlaşıldığı için haklarında karar verilmesi beklenmeksizin açıkları kaldırılanların, terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmaz, yapılmış olanlar iptal edilir. şeklindeki) (l)/(c) alt bendi hükmü gereğince terfi ve kademe ilerlemesinin yapılmadığı, hakkında verilen kamu davasının düşmesine dair kararın kesinleştiği 15.02.2011 tarihini müteakip J.Gn.K.lığının 15.06.2011 tarihli Onayıyla; 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 17'nci maddesinin ikinci fıkrasının atıfta bulunduğu 926 sayılı Kanunun 36'ncı maddesinin Nasıp düzeltilmek suretiyle yapılacak terfiler 33 üncü madde hükmüne tabidir. şeklindeki (e) bendine istinaden 926 sayılı Kanunun 33'üncü maddesinin ikinci fıkrasına uygun olacak şekilde, hakkında verilen kamu davasının düşmesine dair kararın kesinleştiği 15.02.2011 tarihinden geçerli olmak üzere davacının rütbesinin Uzm.J.IH.Kad.Çvş. rütbesine yükseltildiği ve yükselmeye esas nasıp tarihinin de emsallerinin Uzm.J.IH.Kad.Çvş. rütbesine yükseldiği tarih olan 30.08.1997 tarihine götürüldüğü anlaşılmaktadır.

Davacı vekili, yargılamanın devamı sırasında davacının terfi ettirilmesi gerektiğini, hakkındaki kamu davasının düşmesine dair karardan sonra da davacının rütbe, derece ve kademesinin, (davacı hiç açığa alınmamış ve hiç yargılanmamış gibi) emsallerine götürülmesi gerektiğini öne sürmüş ise de; yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar nazara alındığında; davacının gerek açıkta bulunduğu süre içerisinde ve gerekse açığı kaldırılıp hakkındaki ceza yargılamasının devam ettiği süreçte rütbe terfinin ve kademe ilerlemesinin yapılmasına hukuken olanak bulunmadığı, davacı hakkındaki kamu davasının düşmesine dair kararın kesinleşmesinden sonra ise;

926 sayılı Kanunun 33'üncü maddesinin ikinci fıkrasının amir hükmü gereğince davacının rütbe terfinin, hükmün kesinleşme tarihi olan 15.02.2011 tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülmesinin gerektiği, nitekim dava konusu işlem olan J.Gn.K.lığının 15.06.2011 tarihli Onayıyla davacının 15.02.2011 tarihinden geçerli olmak üzere Uzm.J.III.Kad.Çvş. rütbesine yükseltildiği ve davacının emsalleri UzmJ.III.Kad.Çvş. rütbesine 30.08.1997 tarihinde terfi ettiğinden, yükselmeye esas nasıp tarihinin 30.08.1997 tarihine götürüldüğü, 926 sayılı Kanunun 33'üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan yasal düzenlemenin amacı; yargılaması sona eren kişiyi birkaç rütbe birden atlayarak emsali ile eşitlemek olmayıp yargılama nedeniyle durdurulmuş olan terfileri yeniden başlatmak olduğundan, madde metninde sözü edilen terfinin ilk terfi olduğu, müteakip terfilerin ise kendi koşullarına tabi olduğu, bu nedenle her ne kadar davacı vekilince, dava konusu olayda 3466 sayılı Kanunun 13'üncü maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan düzenlemenin dikkate alınmaması gerektiği öne sürülmüş ise de; davacının müteakip terfilerinin, rütbe terfi için; rütbe bekleme süresi içerisinde asgari iki yıllık sicil bulunması ve bu sicillerin ortalamasının sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısında olması şartlarını öngören 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 13'üncü maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne göre yapılacağı, aynı şekilde kademe ilerlemesinin de 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 13'üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre yapılacağı, bu itibarla; J.Gn.K.lığının 15.06.2011 tarihli Onayıyla tesis edilen işlemde hukuka ve mevzuata aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bir diğer dava konusu işlem olan emsallerine göre rütbe terfi, derece ve kademe ilerlemesi yapılmamasına bağlı olarak maaş farklarının ödenmemesi işleminin iptali istemine gelince; davacının, hiç açığa alınmamış ve yargılanmamış gibi emsallerine göre rütbe terfi ve derece/kademe ilerlemesine yukarıda açıklandığı üzere yasal imkan bulunmadığından, buna bağlı olarak davacıya maaş farkı da ödenemeyeceği, her ne kadar davacı, J.Gn.K.lığının 15.06.2011 tarihli Onayıyla 926 sayılı Kanunun 33'üncü maddesinin ikinci fıkrasının amir hükmüne istinaden hakkında verilen kamu davasının düşmesine dair hükmün kesinleşme tarihi olan 15.02.2011 tarihinden geçerli olarak Uzm.J.III.Kad.Çvş. rütbesine yükseltilmiş ve yükselmeye esas nasıp tarihi emsallerinin Uzm.J.III.Kad.Çvş. rütbesine terfi ettiği tarih olan 30.08.1997 tarihine götürülmüş ise de; 926 Sayılı Kanunun 33'üncü maddesinin ikinci fıkrasının Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. amir hükmü gereğince davacıya yapılan bu terfisi nedeniyle de maaş farkı ödenemeyeceği, dolayısıyla maaş farkı ödenmemesi yönünde tesis edilen işlemde de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1. Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 66'ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (l)/(c) alt bendinin iptali isteminin REDDİNE (OYBİRLİĞİ ile),

2. Rütbe terfi ile derece ve kademe ilerlemesinin emsallerine eşitlenmek suretiyle yapılmaması işleminin iptali isteminin REDDİNE (Üye Hak. Alb. Sedat ÇELENLİOĞLU ve Üye Hak.Yb. Fikret ERES'in kısmi Karşı Oyları ve OYÇOKLUĞU ile),

3. 926 sayılı TSK Personel Kanununun 33'üncü maddesinin ikinci fıkrasının Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. cümlesinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması yönündeki istemin ciddi bulunmayarak REDDİNE (Üye Hak. Alb. Sedat ÇELENLİOĞLU'nun Karşı Oyu ve OYÇOKLUĞU ile),

4. Rütbe terfi ile derece ve kademe ilerlemesinin emsallerine eşitlenmek suretiyle yapılmamasına bağlı olarak geriye dönük olarak maaş farklarının ödenmemesi işleminin iptali isteminin REDDİNE (OYBİRLİĞİ ile),

21 MART 2012 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Rütbe terfii işlemi ile ilgili olarak:

15.06.2011 tarihli onayla, hakkındaki kamu davasının kesin hükümle sonuçlandığı 15.02.2011 tarihinden geçerli olarak Uzm. J. IH'üncü Kad. Çvş. rütbesine yükseltilip nasbi emsallerinin Uzm. J. IH'üncü Kad. Çvş. rütbesine nasıp tarihi olan 30.08.1997 tarihine götürülen davacının, 11.08.1997-11.05.1999 tarihleri arasında açıkta geçirdiği süre dışında fiilen görevinin başında olduğu ve terfie yeterli siciller aldığı olgudur.

Nasbi emsallerinin nasıp tarihi olan 30.08.1997 tarihine götürülmüş olan davacı, bu tarihten itibaren hukuken Uzm. J. IH'üncü Kad. Çvş. rütbesinde kabul edildiğine göre, açığının kalktığı 11.05.1999 tarihinden itibaren görevi başında geçirdiği sürenin bu rütbenin rütbe bekleme süresinden sayılması ve aldığı sicilin yine bu rütbede alındığının kabulü ile IV. Kad. Çvş. rütbesine terfiinin buna göre belirlenmesi, keza IV. Kad. Çvş. rütbesine nasıp tarihinin emsallerinin nasıp tarihine götürülmesi ve yine aynı kabul çerçevesinde müteakip rütbelerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Bu şekilde yapılacak bir uygulamaya 926 Sayılı Kanunun 33'üncü ve 3466 sayılı Kanunun 13'üncü maddeleri engel teşkil etmemektedir. Aksinin kabulü, beraat ile sonuçlanmış olsa dahi sırf yargılanmış olmaya hiç de ölçülü olmayan bir yaptırım uygulanması anlamına geldiği gibi bu yaptırımın ağırlığı da yargılamanın süresi (-ki çoğu zaman kişinin yargılamanın süresine bir etkisi yoktur.) ile doğru orantılı olmaktadır. Keza yargılama sırasında fiilen çalıştırılıp, çalışılan bu sürenin ve bu sürede alınan sicillerin, yargılamanın kesin hükümle sona ermesinden sonra tesis edilen terfi işlemi sırasında yok sayılması yasa koyucunun amaçladığı bir şey olmasa gerekir.

Sonuç olarak idarenin, yargılamanın kesin hükümle sona ermesini müteakip davacı hakkında yukarıdaki kabul doğrultusunda terfi işlemi tesis etmesi gerektiği görüşünde olduğumdan kararın terfie yönelik kısmına (salt bu kapsamda) muhalif kaldım.

2. 926 Sayılı Kanunun 33'üncü maddesinin 2'nci fıkrasının son cümlesi olan Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak:

Yasa koyucu, yargılanmaları nedeniyle rütbe terfi yapamayanlardan, yargılanmaları 33'üncü maddede öngörüldüğü şekilde sonuçlananların (-ki bunlar mahkumiyet dışında bir karardır.) rütbe terfiilerinin yapılıp nasıplarının emsallerinin nasıp tarihine götürülmesini ön görmektedir. Bu husus bir kez kabul edildiğinde kişinin, ilgili rütbeye itibari nasıp tarihinden itibaren mali haklara da müstahak olduğunun kabulü zorunludur. Esasen yargılama sonunda varılan kesin hükmün sonucuna göre nasbin geriye götürülmesi olgusu, kişinin belirtilen tarihte o rütbeye müstahak olduğunun ve zamanında terfi ettirilmeyerek haksızlığa uğradığının yargılama sonunda saptanması anlamındadır. O halde kişinin emsalleriyle terfi ettirilmemekle kayba uğradığı mali haklarının da verilmesi gerekir. Mevcut düzenleme hakkaniyet ve nesafet kurallarıyla bağdaşmamaktadır.

Diğer taraftan; yargılanan kişinin, Anayasaya aykırılığı iddia olunan yasa hükmü nedeniyle gerçekleşen mali kayıplarının büyüklüğü yargılama süresinin uzunluğu ile doğru orantılıdır. Makul bir yargılanma süresi için kişinin mali kayıplara katlanması gerektiği öne sürülebilecek olsa bile, yargılama çoğu zaman kişinin müdahale edemediği nedenlerle olağandan çok uzun sürebilmektedir. Somut olayda da durum budur. İhtilaf konusu yasa hükmünün bu yönden de adil olmadığını söylemek mümkündür.

Yukarıda belirttiğim nedenlerle 926 sayılı Kanunun 33'üncü maddesinin 2'nci fıkrasının Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. tümcesinin, Anayasanın 2'nci maddesinde öngörülen adalet anlayışı ve hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu ve bu bağlamda davacı vekilinin Anayasaya aykırılık itirazının ciddi bulunup iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 21.03.2012

KARŞI OY GEREKÇESİ

Hakkında açılan kamu davasının kesin hükümle sonuçlanmasını müteakip davacı, 15.02.2011 tarihinden geçerli olarak Uzm.J.III.Kad.Çvş.luk rütbesine yükseltilip rütbe nasbi da emsallerinin nasıp tarihi olan 30.08.1997 tarihine götürülmüş bulunulmaktadır.

Uzm.J.III.Kad.Çvş.luk nasbi 30.08.1997 tarihine götürülmüş olan davacının, 30.08.1997 tarihinden itibaren hukuken Uzm.J.III.Kad.Çvş. kabul edildiğine göre müteakip rütbelerdeki bekleme sürelerinde (11.08.1997 -11.05.1999 tarihleri arasında açıkta geçirdiği süre bölümü hariç) fiilen çalıştığı ve terfiye yeterli sicil aldığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, 30.08.1997 tarihinden itibaren hukuken Uzm.J.III.Kad.Çvş. kabul edilen davacının bu tarihten sonra terfiye yeterli olarak almış olduğu sicilleri, müteakip rütbelerde almış olduğunun kabulü gerekir. Bunun zorunlu sonucu olarak da açıkta geçirdiği süreler hariç olmak üzere rütbe bekleme süresini tamamladığı ve terfiye yeterli sicillerinin bulunduğu rütbelerle ilgili olarak davacının rütbe, derece ve kademe terfisinin emsallerine göre yapılmaması işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılarak iptaline karar verilmesi gerekirken aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına bu yönden katılamadım. 21.03.2012 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy