(3466 S. K. m. 10, 11, 12, 13, 17) (926 S. K. m. 33, 65) (1602 S. K. m. 48)

Davacı vekili, 27.07.2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle, müvekkili de dahil toplam 375 kişi hakkında Resmi Evrakta Sahtecilik ve Rüşvet Vermek suçlarından kamu davası açıldığını, müvekkilinin bu suçlardan dolayı açığa alındığını ve 11.08.1997-11.05.1999 tarihleri arasında açıkta kaldığını, yapılan yargılama sonucunda müvekkili hakkında Adana 3'üncü Ağır Ceza Mahkemesinin 14.07.2008 gün ve 1996/70 Esas, 2008/282 Karar sayılı kararıyla, Rüşvet Vermek suçundan beraatına, Resmi Evrakta Sahtecilik suçundan da zamanaşımı nedeniyle kamu davasının düşmesine karar verildiğini, işbu hükmün, Yargıtay 5'inci Ceza Dairesinin 26.04.2011 gün ve 2010/9781 Esas, 2011/831 Karar sayılı ilamıyla, Resmi Evrakta Sahtecilik suçundan kamu davasının düşmesine ilişkin bölümünün onanmasına, Rüşvet Vermek suçundan verilen beraat hükmünün bozularak bu suç yönünden de kamu davasının düşmesine karar verildiğini, böylelikle müvekkili hakkındaki her iki suçlama ile ilgili kamu davasının düştüğünü ve kararın 15.02.2011 tarihi itibari ile kesinleştiğini, müvekkilinin açıkta kaldığı sürelere ilişkin özlük haklarının verilmesi için 15.04.2011 tarihinde idari müracaatta bulunduğunu,60 günlük sürenin geçirilmesinden sonra J.Gn.K.lığının 15.06.2011 tarihli rütbe terfi onayı ile 15.06.2011 tarihinden geçerli olmak üzere müvekkilinin rütbesinin Uzm.J.III.Kad.Çvş.luğa yükseltildiğini, yükselmeye esas nasıp tarihinin 30.08.1998 tarihine götürüldüğünü, bu işlemin hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin emsali olan uzman jandarmaların hali hazırda UzmJ.VI.Kad.Çvş. rütbesine haiz olduklarını, müvekkilinin 1998-2010 tarihleri arasında yükselme sırasında olmasına rağmen hakkındaki davadan dolayı 11.08.1997-11.05.1999 tarihleri arasında açıkta olması ve yargılamasının devam etmesi nedeniyle 1998-2010 tarihleri arasında rütbe terfilerinin yapılmadığını, müvekkilinin 11.05.1999 tarihinde açığı kaldırıldıktan sonra, yargılamasının devam ettiği gerekçesi ile 2010 yılına kadar rütbe terfii ve derece/kademe ilerlemesinin yapılmamasının hukuka aykırı olduğunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 17'nci maddesinin atıfta bulunduğu 926 sayılı TSK Personel Kanununun 65'inci maddesi bir bütün olarak incelenip değerlendirildiğinde, yasa koyucunun terfi edemeyecekleri belirlerken, yargılamaları sırasında tutuklu kalıpta tahliye edilenleri farklı, açıkta kalıpta açığı kaldırılanları farklı kategorilerde ele aldığının hemen göze çarptığını, tutuklu bulunanlar ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam edenlerin terfilerinin yapılmaması öngörülmesine rağmen, açığa alınanların durumlarının farklı şekilde düzenlendiğini, açıkta bulunanların terfilerinin yapılmayacağının ayrı bir bentte belirtildiğini, ancak sonraki bentte açıkları kaldırılmış bulunanların terfilerinin yapılmamasını kovuşturma veya duruşması devam etmesi dışındaki farklı bir şarta bağladığını, bu farklı şartın, açığı kaldırılmış olan kişi hakkında mahkumiyet kararı verilmesi, ancak bu hükümlülüğün kesinleşmemiş olması olduğunu, tutuklu iken tahliye edilenlere ilişkin 3'üncü bentte kovuşturma veya duruşması devam edenlerin terfi edemeyeceklerinin belirtildiğini, ancak açığa alınıp açığı sonradan kaldırılanlara ilişkin 2'nci bentte kovuşturma veya duruşması devam edenlerin terfi edemeyeceklerine dair bir hüküm getirilmediğini, bir diğer anlatımla, açığa alınıp da açığı kaldırılan kişi hakkında mahkumiyet kararı bulunmuyorsa, sadece kovuşturma veya duruşmasının devam etmesinin bu kişilerin terfilerine engel olmadığını, yasa koyucunun, açığa alınıp yargılama sırasında açığı kaldırılanların yargılamanın devamı sırasında terfilerini engellemek isteseydi, tutukluluğa ilişkin düzenleme gibi yapması gerekeceğini, örneğin, Açıkta bulunan ya da açığı kaldırılmış olmakla beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların, ...Terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmaz. şeklinde bir hüküm vazetmiş olacağını, açıkta bulunanlarla, açığı kaldırılmış olanlar için iki ayrı bent vazeden yasa koyucunun, açığı kaldırılmış olanlara ilişkin düzenlemenin yer aldığı bentte, açığı kaldırılmış olanları iki gruba ayırdığını, ancak her iki grup için de terfiinin yapılmamasını hükümlülüğün kesinleşmemiş olması şartına bağladığını, bu nedenle açığı kaldırılanların rütbe terfiinin yapılmaması için kesinleşmemiş bir hükümlülük bulunmasının şart olduğunu, bu nedenle yasayla aksi yönde düzenleme içeren Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 66'ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (l)/(c) alt bendi ile Subay Sicil Yönetmeliğinin 60'inci maddesinin ilgili hükümlerinin kanuna aykırı olduğunu, tüm bunların ötesinde, idari makamların kararı ile açığa alınıp daha sonra yine idari makamların kararı ile açığı kaldırılan, fiilen çalışarak olumlu sicil alan, hakkında bir mahkumiyet kararı dahi bulunmayan bir personelin kendisinden kaynaklanmayan nedenlerle terfi ettirilmemesinin haksızlık olduğunu, mahkemenin yasa hükümlerini bu olgu ışığında değerlendirip yorumlaması gerektiğini, idarenin zamanında yapmadığı terfilerin sonucunu davacıya yüklemenin hakkaniyete aykırı olacağını, kaldı ki davacının 1998 yılından beri her yıl sicil almakta olduğunu ve bu sicillerin olumlu olup terfi etmesi için yeterli olduğunu, müvekkilinin aldığı siciller itibari ile yasada öngörülen 2/3 oranında sicil koşulunu (kendisine verilmesi gerekip verilmeyen tüm rütbeler için) taşıdığını, diğer koşullarında gerçekleşmesi ile emsaliyle birlikte (emsali uzman jandarmalar hangi tarihte II, III, IV, V, VI'ncı Kad. UzmJ.Çvş. luğa terfi etmişlerse o tarihte) terfiinin yapılması gerektiğini, ayrıca Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin bulunulan rütbede 2/3 sicil şartını aramadığı kararlarının da bulunduğunu (AYİM 1'inci Dairesinin 26.06.2001 gün ve 2001/729 Esas, 2001/833 Karar sayılı kararı ile bu kararda işaret edilen AYİM 1'inci Dairesinin 25.01.2000 gün ve 1999/629 Esas, 2000/70 Karar, AYİM 1'inci Dairesinin 16.05.2000 gün ve 1999/1092 Esas, 2000/572 Karar ve AYİM 1'inci Dairesinin 27.02.2001 gün ve 2000/928 Esas, 2001/253 Karar sayılı kararları), dava konusu olayda 3466 sayılı Kanunun 13'üncü maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan rütbe terfii için öngörülen rütbe bekleme süresi içinde asgari iki yıllık sicili bulunmaya ilişkin düzenlemenin dava konusu olayda dikkate alınmaması gerektiğini, zira bu düzenlemenin olağan durumlarda yapılacak rütbe terfilerine ilişkin olduğunu, yasa koyucunun 926 sayılı Kanunun 33'üncü maddesinde"...bu durumda olanların rütbe terfi ve rütbe kıdemlilikleri, hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülür. şeklinde hüküm vazetmek suretiyle personelin kendisinden kaynaklanmayan mağduriyetini önlemeye çalıştığını, hakkındaki dava düşen veya beraat eden personelin rütbe ve derecesinin emsalleri ile eşitlenmesinin gerektiğini, dolayısıyla emsallerinin aldığı tüm rütbeler ve derece/kademe ilerlemesi yönünden intibakının yapılmasının gerektiğini, yargılama sonunda varılan kesin hükmün sonucuna göre nasbin geriye götürülmesi olgusunun, kişinin belirtilen tarihte o rütbeye müstahak olduğunun ve zamanında terfi ettirilmeyerek haksızlığa uğradığının sonradan (yargılama sonunda) saptanması anlamında olduğunu, o halde kişinin emsalleriyle terfi ettirilmemekle kayba uğradığı mali haklarının da verilmesi gerektiğini, bu nedenle 926 sayılı Kanunun 33'üncü maddesinin ikinci fıkrasının Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. cümlesinin, Anayasada öngörülen Hukuk Devleti ilkesine ve Eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, maddenin geri kalan bölümünün mevcut halinin, açığa alınıp da açığı kaldırılan ve hakkındaki dava düşen veya beraat eden personelin rütbe ve derecesinin emsalleri ile eşitlenmesine cevaz verdiğini, mahkeme aksi kanaatte ise, maddede yer alan Ancak, bu durumda olanların rütbe terfi ve rütbe kıdemlilikleri, hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülür. tümcesindeki hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp ibarelerinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasını talep ettiklerini, 1999-2011 yılları arasında her yıl sicil işlemi tesis edilen müvekkilinin almış olduğu sicillerinin emsalleri ile arasındaki rütbelerinde almış olduğu kabul edilerek her bir rütbesinde asgari çalışma süresini tamamlayan ve her bir rütbesinde asgari süre kadar hakkında sicil tanzim edilen müvekkilinin kanunun açık hükmü karşısında emsallerinin rütbesi olan UzmJ.VI.Kad.Çvş. rütbesine yükseltilerek bu rütbenin karşılığı olan derece ve kademeye intibakının yapılması gerektiğini, aksinin kabulü halinde yasa hükmünün hiçbir şekilde uygulanmayacağını, bu durumda olan personelin ancak bir üst rütbeye yükselebileceğini, ancak yasa koyucunun iradesi bu yönde olsaydı, emsallerine götürülmesi yerine yasa koyucunun bir üst rütbeye yükseltilir şeklinde düzenleme yapacağını, öte yandan emsallerinin rütbesine ulaştırılmayan müvekkiline emsallerinin derece ve kademesinin verilmemesinin de ayrı bir haksızlık olduğunu, müvekkili hakkındaki davanın düşmesinden sonra derece ve kademe ilerlemesi yönünden emsallerine götürmek için herhangi bir yasal engel bulunmadığını, rütbe terfi için ileri sürülen 2/3 sicil şartının burada söz konusu olmadığını, dolayısıyla müvekkilinin en azından mali yönden emsallerine yetişmesinin sağlanması gerektiğini, her ne kadar derece ve kademenin rütbeyle olan bağı ileri sürülebilir ise de, söz konusu bağın olağan durumlar için geçerli olduğunu, mevcut durumun Devlet aygıtının ideal bir şekilde işlememesinden kaynaklanan olağan dışı bir durum olduğunu, müvekkilinin rütbe alamamasının sebebinin kendisi olmadığını, çalıştığı yıllar boyunca olumlu sicil aldığı gözetildiğinde müvekkilinin rütbe durumu dikkate alınmaksızın derece ve kademesinin emsallerine eşitlenmesi gerektiğini belirterek rütbe terfi ile derece ve kademe ilerlemesinin emsallerine göre yapılmaması işlemi ile buna bağlı olarak geriye dönük maaş farklarının yasal faizi ile birlikte ödenmemesi işleminin iptaline, Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 66'ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (l)/(c) alt bendinin iptaline, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 33'üncü maddesinin ikinci fıkrasının Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. cümlesinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına ve yargılamanın duruşmalı olarak yapılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin duruşma talebi üzerine, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 48'nci maddesinin ikinci fıkrasının amir hükmü gereğince Dairemizce 15.05.2011 tarihine duruşma günü verilmiş ise de, davacı vekilince, 01.03.2012 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kayda geçen dilekçe ile duruşma taleplerinden vazgeçtiklerinin bildirilmesi ve Dairemizce de duruşma yapılmasına gerek görülmemesi nedenleriyle duruşma yapılmamıştır.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, 30.08.1989 tarihinde Uzm.J.Çvş nasbedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri'nde görev yapmaya başlayan davacının, Resmi Evrakta Sahtecilik ve Rüşvet Vermek suçlarından hakkında kamu davası açılması üzerine açığa alındığı, 11.08.1997-11.05.1999 tarihleri arasında açıkta kalan davacının, bu suçlardan hakkındaki yargılamanın devam etmesi nedeniyle 1997-2010 yılları arasında (1997 ve 2010 yılları dahil) rütbe terfii ile derece ve kademe ilerlemesinin yapılmadığı, Adana 3'üncü Ağır Ceza Mahkemesinin 14.07.2008 gün ve 1996/70 Esas, 2008/282 Karar sayılı kararıyla, Rüşvet Vermek suçundan beraatına, Resmi Evrakta Sahtecilik suçundan da zamanaşımı nedeniyle kamu davasının düşmesine karar verildiği, işbu hükmün, Yargıtay 5'inci Ceza Dairesinin 15.02.2011 gün ve 2010/9781 Esas, 2011/831 Karar sayılı ilamıyla, Resmi Evrakta Sahtecilik suçundan kamu davasının düşmesine ilişkin bölümünün onanmasına,

Rüşvet Vermek suçundan verilen beraat hükmünün bozularak bu suç yönünden de zamanaşımı nedeniyle kamu davasının düşmesine karar verildiği, bu suretle davacı hakkındaki her iki suç ile ilgili kamu davasının düşmesine dair kararların 15.02.2011 tarihinde kesinleşmesini müteakip davacının 26.04.2011 tarihli dilekçesi ile davalı idareye müracaat ederek rütbe terfinin yapılmasını, nasbinin emsalleri tarihine götürülerek derece/kademe ilerlemesinin emsallerine göre yapılmasını ve rütbe farkından dolayı eksik ödenen maaş farkının tarafına ödenmesini talep ettiği, J.Gn.K.lığının 15.06.2011 tarihli Onayı ile 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 10, 11, 12 ve 13'üncü maddeleri ile Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 58 ve 66'ncı maddeleri gereğince 15.02.2011 tarihinden geçerli olarak davacının rütbesinin Uzm.J.III.Kad.Çvş. rütbesine yükseltilip yükselmeye esas nasıp tarihinin de 30.08.1997 tarihine götürülmesi üzerine davacının süresinde olmak üzere vekili aracılığı ile AYİM. de işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.

Davacı vekilince, davacının rütbe terfi ile derece ve kademe ilerlemesinin emsallerine göre yapılmaması işlemi ve buna bağlı olarak geriye dönük maaş farklarının yasal faizi ile birlikte ödenmemesi işleminin iptali istemi yanında bu işlemlerin dayanağını teşkil eden Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 66'ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (l)/(c) alt bendinin iptali ile 926 sayılı TSK Personel Kanununun 33'üncü maddesinin ikinci fıkrasının Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. cümlesinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması da talep edildiğinden, öncelikle davacı vekilinin bu istemlerinin incelenip irdelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1- Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 66'ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (1)/(c) alt bendinin iptali istemi yönünden:

3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 17'nci maddesinin birinci fıkrasında, açığa çıkarılan, tutuklanan veya firar ve izin tecavüzünde bulunan, cezası infaz edilmekte olan uzman jandarmalar hakkında 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 65 inci maddesi hükümlerine göre işlem yapılması öngörülmüştür.

3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 17'nci maddesinin birinci fıkrasının atıfta bulunduğu 926 sayılı Kanunun 65'inci maddesinin birinci fıkrasının, (a) bendinde açığa alınma sebepleri belirtildikten sonra, (a) bendine göre açığa alınmış olanların açıklarının hangi hallerde kaldırılacağı veya kaldırılabileceği hususunun aynı madde ve fıkranın (c) bendinde düzenlendiği, (c) bendinin (1) numaralı alt bendinde, yargılama sonunda beraetlerine, haklarındaki kamu davasının her ne sebeple olursa olsun ortadan kaldırılmasına veya duruşmanın tatiline veya davanın düşmesine veya kamu davasının reddine veya Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hükümlülüklerine karar verilenlerin açıklarının, haklarındaki kararın kesinleşmesi beklenmeksizin kaldırılmasının öngörüldüğü, (c) bendinin (2) numaralı alt bendinde de,

soruşturmaya konu olan fiillerinin hizmetlerine devama engel olmadığı anlaşılanların açıklarının, haklarında karar verilmesi beklenmeksizin kaldırılabileceği öngörülmüştür.

Terfi sırasına girenlerden kimlerin terfilerinin ve kademe ilerlemelerinin yapılmayacağı hususu, 926 sayılı Kanunun 65'inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, Terfi sırasına girenlerden,

1. Açıkta bulunanların,

2. Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmaları nedeniyle veya (c) bendinin (2) numaralı alt bendine göre açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların,

3. (Değişik: 29/7/1983 - 2870/6 md.) Tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların,

4. Kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç, firar veya izin tecavüzünde bulunmuş olanlar ile firar veya izin tecavüzüne devam edenlerin,

Terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmaz.

... şeklinde düzenlenmiştir.

926 sayılı Kanunun 65'inci maddesinin birinci fıkrasının, açığa alınmış olanların açıklarının hangi hallerde kaldırılacağı veya kaldırılabileceği hususunun düzenlendiği (c) bendi ile terfi sırasına girenlerden kimlerin terfilerinin ve kademe ilerlemelerinin yapılmayacağı hususunun düzenlendiği (e) bendi birlikte değerlendirildiğinde, 926 sayılı Kanunun 65'inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin (1) numaralı alt bendi gereğince yargılama sonunda beraetlerine, haklarındaki kamu davasının her ne sebeple olursa olsun ortadan kaldırılmasına veya duruşmanın tatiline veya davanın düşmesine veya kamu davasının reddine karar verilenlerden haklarındaki kararın kesinleşmesi beklenmeksizin açıkları kaldırılmış olanların terfi ve kademe ilerlemelerinin yapılmasına yasal herhangi bir engel bulunmadığı, ancak, açıkta bulunanların , Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmaları nedeniyle açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların , 926 sayılı Kanunun 65 'inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin (2) numaralı alt bendine (Soruşturmaya konu olan fiillerinin hizmetlerine devama engel olmadığı anlaşılanların açıkları, haklarında karar verilmesi beklenmeksizin kaldırılabilir. hükmüne) göre açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların, tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların ve kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç, firar veya izin tecavüzünde bulunmuş olanlar ile firar veya izin tecavüzüne devam edenlerin terfilerinin ve kademe ilerlemelerinin yapılmayacağı anlaşılmaktadır.

Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 66'ncı maddesinin ikinci fıkrasında da, rütbe terfisi ve kademe ilerlemesi yapılacak uzman jandarmalardan, açığa alınanlardan, rütbe terfii ve kademe ilerlemesi yapacağı yılın 30 Ağustos tarihinde açıkları devam edenlerin, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmaları nedeniyle açıkları kaldırılmış olup henüz hükmü kesinle