AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2011/ 1302
Karar No: 2012 / 98
Karar Tarihi: 31.01.2012

(926 S. K. m. 118, 119) (2803 S. K. m. 14, 24) (1602 S. K. m. 52) (Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği m. 5, 14, 21, 23, 24) (Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliği m. 183)

Davacı vekili, 19 Temmuz 2011 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle; müvekkilinin 2009 yılında Kahramanmaraş İl J.K.lığı emrine atandığını ve il içi istihtam atamaları sonucunda Tekir Beldesi J.Mknz.D Tim Komutanı olarak görevlendirildiğini, ancak ilköğretim 2 ve 7'nci sınıfta öğrenim gören çocuklarına Tekir Beldesinde iyi bir eğitim verilemediği için çocuklarını il merkezindeki dershaneye göndermek zorunda kalması ve bunun da güvenlik ve emniyet zafiyeti yaratması yüzünden 2010 yılında atama talebinde bulunduğunu ve talebi üzerine İl Merkez Jandarma K.lığı Asyş.ve İsth.Ks.Amiri olarak görevlendirildiğini, bu görevi başarıyla yürütmesine ve herhangi bir atama talebi olmamasına rağmen, 2011 yılı il içi atama işlemleri ile bu kez Andırın İlçe J.K.lığı Mrk.J.Krk.K. kadrosuna atandığını,

Kahramanmaraş Garnizonu hizmet süresinin 6 yıl olduğunu ve henüz bu sürenin 2 yılını tamamlamışken garnizon değiştirecek şekilde atama işlemi yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, zira bu atamayı gerekli kılan somut bir neden bulunmadığını, bu atama işlemiyle asgari sayıda garnizon değiştirme ilkesine aykırı davranıldığını, ayrıca İlköğretim son sınıfta bulunan ve 2011 yılında girdiği sınav sonucunda aldığı puan sayesinde Kahramanmaraş Anadolu Öğretmen Lisesine kayıt hakkı elde ettiğini, oysa Andırın ilçesinde Anadolu Öğretmen Lisesi olmadığını, keza eşinin de Kahramanmaraş Serintepe Aile Hekimliği ile yaptığı sözleşmeye istinaden Kahramanmaraş Merkezinde görev yaptığını, tesis edilen atama işleminde bu hususların gözetilmediğini, ayrıca dava konusu atama işlemi için J.Gn.K.lığının onayının alınmasının gerektiğini, bunun da yapılmadığını, takdir yetkisinin keyfi kullanıldığını beyanla, anılan işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması talebi üzerine AYİM Nöb. Dairesinin 17 Ağustos 2011 gün ve Gensek Nu: 2011/3348, Esas Nu: 2011/287 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; 2009 yılı genel atamalarıyla Kahramanmaraş İl J.K.lığı emrine atanan ve yapılan il içi atama ile Tekir Beldesi J.Mknz.D Tim Komutanı olarak görevlendirilen davacının, 2010 yılında çocuklarının eğitim durumundan bahisle il içi atama talebinde bulunması üzerine, Kahramanmaraş İl J.K.lığı Asyş.ve İsht.Ks.Amirliği görevine atandığı, burada bir yıl çalıştıktan sonra, birlik komutanlığının atama teklifine istinaden ve J.Gn.K.lığının onayı da alındıktan sonra, Kahramanmaraş Valiliğinin 22 Haziran 2011 tarihli atama onay işlemiyle, Andırın İlçe J.K.hğı Mrk.J.Krk.K.lığı görevine atanması üzerine süresi içinde işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 118'inci maddesinde; Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara -(a) meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler -(d) istekte bulunduğu yerler dikkate alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir.

Aynı Kanunun 119'uncu maddesi de; Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir. şeklinde düzenlenmiştir.

926 sayılı TSK Personel Kanunun 119'uncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır) 14'üncü maddesinde; Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır, a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. Subay ve astsubaylar, kendileriyle eşlerinin memleketleri ve daimi ikametgahlarının bulunduğu garnizonlar dahilinde, mümkün olduğu kadar, sıkıyönetim hizmetleri, sosyal tesis (orduevi, özel eğitim merkezi, askerî gazino, ve benzeri), levazım amirlikleri, ihale / muayene ve kabul komisyon üyelikleri, inşaat-emlak, asker alma ile jandarma (eğitim görevleri hariç) ve sahil güvenlik hizmetleri gibi halkla doğrudan ilişkili görevler veya mal ve hizmet alımı ile ilgili görevlere verilmez veya atandırılmazlar.

Ancak, son genel nüfus sayımına göre büyükşehir belediye / belediye hudutları içindeki nüfusu 500.000'i aşan yerler için bu fıkra hükmü uygulanmaz. hükmü yer almaktadır.

Yönetmeliğin 5'inci maddesinde; Atamalarda kadro görev yerinin özellikleri esas alınır. Bu Yönetmelikte ve bu Yönetmeliğe dayalı olarak çıkarılan Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı atama yönergelerinde gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kadrosu olmayan bir görev yerine atama yapılmaz. Barışta kıta, karargah ve kurumlara kadrolarda belirtilen rütbelerden ast rütbe ile asil olarak kimse atanamaz. düzenlemesi yer almaktadır.

2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanununun ... nokta ataması yapılmayıp, İl Jandarma Komutanlıkları emrine atanan astsubay ve uzman jandarmalardan emniyet ve asayiş görevi alacak olanların istihdam yerleri ve il içi yer değiştirmeleri İl Jandarma Komutanının teklifi üzerine Valinin onayı ile belirlenir. hükmünü içeren 14'üncü maddesinden alan Jandarma personelinin il içi atama işlemlerine, aynı Kanunun 24'üncü maddesi uyarınca çıkartılan Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin Atamada ve Yer Değiştirmede Uygulanacak Esaslar başlıklı 183'üncü maddesinin göndermesi uyarınca Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği ile Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi hükümleri uygulanmaktadır.

Açıklanan mevzuat hükümleri çerçevesinde; idari, asayiş ve zaruri sebeplerle (hizmetin zorunlu kıldığı durumlarda) subay ve astsubaylar hakkında her zaman gerek diğer bölge ve garnizonlara ve gerek aynı garnizonda atama veya yer değiştirme işlemlerinin tesis edilebileceği açıktır.

Davalı idare, dava konusu il içi atama işlemini idari, asayiş ve zaruri sebepler (hizmetin zorunlu kıldığı durumlar) nedenine dayandırmıştır.

Hizmetin zorunlu kıldığı durumların (idari, asayiş ve zaruri sebepler) neler olduğu, açıklanan bu yasal ve yönetsel düzenlemelerde belirtilmediğinden, bu sebeplerin hukuki ve maddi olay olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece tesis edilen atama işleminin gerekli olup olmadığı konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı açıktır. Ancak bu durum idarenin zaman gözetmeksizin istediği atamayı tesis edebilme yetkisi ile donatıldığı anlamına gelmemektedir. Diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi idari takdir yetkisi de kamu yararı amacı ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır. Bu açıdan takdir yetkisinin hizmet gereklerine ve kamu yararına yönelik olarak gerekçeli bir şekilde kullanılması gerekmektedir. Takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanılıp kullanılmadığı konusunda işlemin dayandırıldığı somut olgu ve nedenlerin bilmeden bir sonuca varılması olanağı mevcut değildir. Bu nedenle, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere idare, takdir yetkisini hangi somut olgu ve nedenlere dayanarak kullandığını, başka bir anlatımla, idareyi işlem tesis etmeye yönelten dayanağın gerekçesinin somut bir şekilde açık olarak ortaya konması ve kanıtlanması gerekmektedir.

Aksi bir yaklaşım, idarenin takdir yetkisini idari yargı denetimi dışında keyfi olarak kullanması sonucunu doğurur ki bununda hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacağı açıktır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında; Davacının Kahramanmaraş Merkez garnizonuna 2010 yılında atandığı ve JGY:52-12 Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesine göre bu garnizonun hizmet süresinin 6 yıl olduğu, henüz garnizon hizmet süresinin 1'inci yılı içinde ve isteğine bakılmaksızın atama yapılabilmesi için, Yönetmeliğin 21, 23 veya 24'üncü maddesinde sayılan nedenlerin gerçekleşmesinin gerektiği, davalı idarenin bu konudaki savunmalarından ve 1602 sayılı Kanunun 52'nci maddesi kapsamında gönderilen belgelerden anlaşıldığına göre; davacının görev yerindeki bir takım eksik ve aksaklıklar nedeniyle 2011 yılı içinde iki kez disiplin cezasına çarptırıldığı ve bu aksaklıkların J.Gn.K.lığı denetlemesi sırasında da görülerek denetleme sonuç raporuna yazıldığı ve böylece görevini hizmet gereklerine uygun şekilde yerine getirmediği ve bu nedenle hizmetin yürütülmesinde zafiyetler meydana geldiği gerekçesiyle garnizon değiştirecek şekilde il içi atamaya tabi tutulduğu, oysa Yönetmeliğin 2l'inci maddesine göre başarısızlık veya disiplinsizlik gerekçesiyle personelin atamaya tabi tutulabilmesi için, önce amirlerince uyarılmasının, düzelme sağlanamadığında ise idari ve yasal tedbirler alınmasının ve bu tedbirlerden sonra ama teklifinde bulunulmasının gerektiği, davalı idarece bu gerekliliğe uygun davranılmadığı, davacının başarısızlık olarak nitelenebilecek eylemleri nedeniyle disiplin işlemi tesis edilmek suretiyle uyarılmasının ardından, düzelme sağlanıp sağlanmadığına bakılmaksızın atama teklifinde bulunulduğu, keza davacının Kahramanmaraş İlinde sözleşmeli ebe hemşire olarak görev yapan eşinin iş durumunun ve ilköğretim son sınıf öğrencisi olup Kahramanmaraş Anadolu Öğretmen Lisesine kayıt hakkı kazanan ve anılan okula kayıt yaptıran kızının öğrenim durumunun da atamada dikkate alınmadığı, anılan Lisesinin yatılı bölümünün de bulunmasının sonucu değiştirmediği, ayrıca Asayiş ve İstihbarat Kısım Amirliği görevini gerektiği şekilde yerine getiremediği kabulüyle bu görevden alınan davacının, daha ağır görev ve sorumluluk şartlarını haiz komutanlık görevine getirilmesinin de kendi içinde çeliştiği, davacının atanmasına esas alınan olguların somut bir atama gerekçesi oluşturmadığı değerlendirilmekle; tesis edilen il içi atama işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuka aykırı olan il içi atama işlemin İPTALİNE,

31 Ocak 2012 tarihinde OYBİRLİĞİ karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy