AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2010/ 98
Karar No: 2010 / 867
Karar Tarihi: 16.09.2010

(2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 71) (492 S. K. m. 13) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 24)

Davacı, 04.01.2010 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2009 yılı sicilinden sonra kıdem sıralamasında 106'ncı sıradan 457'inci sıraya gerilediğini, 2008 - 2009 Eğitim - Öğretim yılında Piyade Okulu'nda kendisinin 4'üncü Sb. Tml. Krs. Bölüğünde kursiyer olduğunu, dolayısıyla; 2009 yılında 1'inci sicil üstü olarak 4'üncü Sb. Tml. Krs. Bl. K.'nın hakkında sicil düzenlemesi gerektiğini, ancak; Karanet'teki kendi sayfasından baktığında sicil aldığı dönemde 2'nci Bölük'te bulunduğunu gördüğünü, 1'inci sicil üstü olarak hiç birlikte çalışmadığı 2'nci Sb. Tml. Krs. Bl. K.'nın yetkisiz bir şekilde hakkında sicil düzenlediğini öğrendiğini, 2'nci sicil üstünün de 1'inci sicil üstünden etkilenerek sicil tanzim ettiğini, bu nedenlerle 2009 yılı sicil işlemlerinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, 2009 yılı sicil işlemlerinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava ve özlük dosyalan ile sicil belgelerinin incelenmesi neticesinde; 30.08.2008 tarihinde teğmen nasbedilen davacının 2009 yılı sicil döneminde 1'inci sicil üstünce tam nota yakın çok iyi sicil belgesinin olumsuz kabul edilen alt kıstaslarına işaretleme yapılmadığı ve ilave kanaat belirtilmediği, 2'nci sicil üstünün 1'inci sicil üstüne katıldığı, 3'üncü sicil üstünce sicil düzenlenmediği, bu sicil döneminde bir adet takdirinin bulunduğu ve cezasının bulunmadığı, mesleki safahatı süresince yedi adet takdirinin bulunduğu ve cezasının bulunmadığı görülmüştür.

Dava konusu sicil işlemleri öncelikle yetki yönünden incelenmiştir.

Dava dosyası, özlük dosyalan, sicil belgeleri ve 2009-1208 esas sayılı dosyadan alman belgelerin de incelenmesi sonucunda; 2008 - 2009 Eğitim - Öğretim yılında kursiyer mevcutlarının artmasından dolayı 04.09.2008 tarihinden itibaren İstanbul, Tuzla P. Okl. Öğr. ve Krs. A. K.lığının kuruluşunda bulunan Sb. Astsb. Krs. Tb.'nun, Sb. Krs. Tb. ve 2'nci Atğm. Ady. Krs. Tb.'nun da, Astsb. Krs. Tb. olarak teşkilatlandırıldığı, dolayısıyla; Sb. Astsb. Krs. Tb.'nun kaldırıldığı, davacının P. Okl. Öğr. ve Krs. A. Sb. Krs. Tb. 4'üncü Sb. Tml. Krs. Bl. K.lığında kursiyer olduğu, 1'inci sicil üstünün 4'üncü Sb. Tml. Krs. Bl. K.'nın ve 2'nci sicil üstünün Sb. Krs. Tb. K.'nın oldukları, dolayısıyla; 2009 yılı sicilinin bu görevlerdeki kişiler tarafından düzenlemesinin gerektiği, ancak; Sb. Astsb. Krs. Tb. kaldırılmasına ve davacı P. Okl. Öğr. ve Krs. A. Sb. Krs. Tb. 4'üncü Sb. Tml. Krs. Bl. K.lığında kursiyer olmasına rağmen; 2009 yılı sicilinde görev yerinin P. Okl. Öğr. ve Krs. A. Sb. Astsb. Krs. Tb. 2'nci Sb. Tml. Krs. Bl. yazıldığı ve 1'inci sicil olarak, 4'üncü Sb. Tml. Krs. Bl. K.'nın yerine yetkisi bulunmayan 2'nci Sb. Tml. Krs. Bl. K.'mn sicil düzenlediği, bu nedenle 2009 yılı 1'inci sicil üstü sicil işleminin yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu ve iptalinin gerektiği, 2'nci sicil üstü olan Sb. Krs. Tb. K.'nın, 2'nci Sb. Tml. Krs. Bl. K.'nın yaptığı değerlendirmelere katılmak suretiyle sicil tanzim ettiği, Subay Sicil Yönetmeliğinin 24'üncü maddesinde öngörülen katılma usulünün 2'nci sicil üstlerine sicil tanziminde kolaylık sağlayan pratik ve şekli bir yol olduğu, 1'inci sicil üstünün değerlendirmelerine katılan 2'nci sicil üstünün bunu aynen ve tekraren yazmak yerine katıldığını belirtmekle yetindiği, böyle durumlarda 1'inci ve 2'nci sicil üstlerinin sicil değerlendirmelerinin birbirinden bağımsız olduğu, 1'inci sicil üstünce düzenlenen sicilin geçersiz sayılması halinde, 2'nci sicil üstü sicilinin hukuki durumunu koruduğu, 1'inci sicil üstü işleminin iptaline karar verilmesinin tüm belgenin ve 2'nci sicil üstü sicil işleminin geçersizliği anlamına gelmediği, dolayısıyla; 2009 yılı 2'nci sicil üstü sicil işleminde yetki unsuru yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Subay Sicil Yönetmeliğinin Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu başlıklı 5'inci maddesinde; Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar. Sicil üstleri; bu görevin önemini göz önünde tutarak, sicil belgelerindeki nitelikleri tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle değerlendirmekten sorumludurlar. Aksi durum, ehliyetli olmayanların layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerini, dolayısıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde görevini yapamaz duruma düşmesi sonucunu doğurur. Hissi ve aşırı merhamet duygusuyla verilecek sicillerin, hak eden başka personelin hakkını ihlal edeceği, daima göz önünde bulundurulur... denilmektedir.

Bilindiği üzere, özünde değerlendirme unsurunu barındırdığı ve bir değerlendirme sürecinin sonunda ortaya çıktığı için, sicil işlemleri, idarenin diğer işlemlerine nazaran takdir yetkisini yoğun olarak kullandığı işlem grubu içerisinde yer alır. Bu bağlamda sicil işlemlerinin denetimi, takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı yönünden yapılmak durumundadır. Sicil üstünün, ast'ı hakkında sicil düzenlemesi işleminin, tamamen üst'ün hareket alanı içinde kaldığını varsaymak da mümkün değildir. Zira Anayasanın 125'inci maddesinin 4'üncü fıkrasında takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği belirtilmiş, takdir yetkisinin denetlenmesi konusunda bir kısıtlama getirilmemiştir. Buna göre; yargı yerince denetlenemeyecek olan, hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir yetkisi olup, bu yetkinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık halleri ise denetlenebilecektir.

Sicil işlemlerinde, takdir yetkisinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık ise; uzun yıllar, belirgin bir çoğunlukla çok yüksek sicil notlan ve olumlu kanaatler ile takdir edilmiş personele, genel safahatına ve uygulamaya istisna teşkil edecek ve göze çarpacak nitelikte (birden bire düşüşü izah eden makul ve kabul edilebilir nedenler öne sürülmeksizin) çok düşük sicil notlan takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmesi durumunda ortaya çıkmaktadır.

2009 yılı 1'inci sicil üstü işlemindeki yetkisizliğin, buna aynen katılan 2'nci sicil üstü işlemine'de sakatladığı ileri sürülmüş ise de; Yönetmeliğin 24'ncü maddesinde düzenlenen katılma usulünün, salt uygulayıcılara şekli kolaylık ve pratiklik sağlamak üzere konulduğu, sicil belgesinin bütünlüğü içinde bir üstün işleminin iptalinin diğer üst açısından aynı şekilde katılarak işaretleme olgusunu ortadan kaldırmadığı aynı kıstaslar birebir doldurulması ile sadece katılma hanesinin işaretlenmesi bakımından belgenin varlığı ve geçerliğinde hiçbir fark bulunmadığı ortadadır.

Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda dava konusu sicil işlemleri değerlendirildiğinde, 2009 yılı sicil döneminde 1'inci sicil üstünce yapılan sicil üstü sicil işlemlerinin yetki unsuru açısından hukuka aykırı olduğu, 2'nci sicil üstünce yapılan değerlendirmelerin (işaretlemelerin ve bunların nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil puanının) tam nota yakın çok iyi seviyesinde olmakla; 2'nci sicil üstünün sübjektif olarak sicil düzenlediği hususunda herhangi bir bilgi ve belgenin mevcut olmadığı, sicil notunun takdir yetkisi içinde kalınarak verildiği, dolayısıyla; 2009 yılı 2'nci sicil üstü sicil işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1. Yetki unsuru bakımından hukuka aykırı bulunan 2009 yılı l'inci sicil üstü sicil işleminin oybirliği ile iptaline,

2. Yasal dayanaktan yoksun bulunan 2009 yılı 2'nci sicil üstü sicil işleminin iptali isteminin reddine, üye hak. alb. mustafa okşar'ın karşı oyu ve oyçokluğu ile,

3. Davanın kısmen kabul kısmen red ile sonuçlanmış olması nedeniyle 1602 sayılı Kanunun 71'inci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin taraflar arasında 1/2 oranında paylaştırılmasına, genel bütçeye dahil davalı idare 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf olduğundan ayrıca harca hükmedilmesine yer olmadığına,

16 Eylül 2010 tarihinde karar verildi.

Karşı Oy Gerekçesi

Davacı, 2009 yılı sicil işlemlerinin iptali istemiyle dava açmıştır. Katılmış olduğum sayın çoğunluk gerekçesinde açıklandığı üzere, anılan bu talebe bağlı olarak 2009 yılı 1 'inci sicil üstü sicil işleminin yetkisiz sicil üstü tarafından düzenlenmiş olması nedeniyle iptaline karar verilmiştir. Ancak, 1 'inci sicil üstü tarafından yapılan takdir ve değerlendirmeye katılma yoluyla sicil kullanan 2'nci sicil üstü sicil işleminin iptal edilmemesi hukuka aykırıdır. Bu bağlamda, 2'nci sicil üstü tarafından sicil belgesinde yer alan katılıyorum hanesinin işaretlemesi suretiyle tesis edilen sicil işleminin, Sicil Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde irdelenmesi gerekmektedir.

Subay Sicil Yönetmeliğinin 6'ncı maddesinde; Birinci sicil üstlerinin kuruluş bağlantısına göre sicil düzenlenecek subayın amiri olduğu; 7'nci maddesinde; İkinci sicil üstlerinin, kuruluş bağlantısına göre birinci sicil üstünün, üçüncü sicil üstlerinin ise kuruluş bağlantısına göre ikinci sicil üstünün bir üst görev yerinde bulunan komutan veya amirler olduğu düzenleme altına alınmıştır.

Aynı Yönetmeliğin İkinci Kısmının Özel durumlarda sicil üstlerinin saptanması başlıklı İkinci Bölümünde kimlerin yetkili sicil üstü olabileceği düzenleme altına alınmıştır. Bu bölümde yer alan 15 'nci maddede; Bir sicil üstü, asil veya her ne suretle olursa olsun vekil olarak o görev yerinde sicili düzenlenecek kimseyle beraber rütbesi değişmedikçe, o sicil dönemi içerisinde fiilen en az üç ay görev yapmadıkça sicil düzenleyemez hükmü belirtilmektedir. Aynı Bölümün 16'ncı maddesinde ise; birinci, ikinci veya üçüncü sicil üstlerinin, kıdem, hısımlık ve açıkta veya tutuklulukta bulunması durumlarına göre şartları belirtilmiş olup maddenin son fıkrasında yukarıda belirtilen hususlar ile başka herhangi bir nedenle sicil üstlerinden birisinin sicil düzenleyememesi halinde, sicil düzenlemeye yetkili sicil üstleri, kuruluş bağlantısı esasına göre bir üst görev yerinde bulunan sicil üstleridir. düzenlemesi yer almaktadır.

Subay Sicil Yönetmeliğinin Sicil Belgelerinin Düzenlenmesi başlıklı 24'ncü maddesinin (f) bendinin ikinci fıkrasında; İkinci sicil üstleri, birinci sicil üstleri tarafından doldurulan, maiyetindeki personele ait sicil belgelerini inceler. Birinci sicil üstünün işaretlemelerinin tamamına katılıyorsa nitelikleri işaretlemez ve İkinci Sicil Üstü Değerlendirmesi bölümündeki Birinci Sicil Üstüne Katılıyorum bölümünü işaretler ve Sicil Üstlerine Ait Bilgiler bölümünü doldurarak imza eder. İkinci sicil üstleri, birinci sicil üstlerinin işaretlediği niteliklerden herhangi birisine, bir kısmına veya tamamına katılmadığı takdirde; aynı bölümdeki Birinci Sicil Üstüne Katılmıyorum hanesini işaretler ve sadece katılmadığı nitelikleri; hiç birine katılmıyorsa tamamını işaretleyerek değerlendirmesini yapar... düzenlemesi, takip eden üçüncü fıkrasında ise; Aşağıda belirtilen durumlarda ikinci sicil üstü mutlaka niteliklerin tamamını işaretlemek zorundadır.: (1) Birinci sicil üstü, sicil düzenlemek için yeterli süre o personel ile çalışmamışsa / (2) Görevden ayrılmalarda kanaat değişikliği nedeniyle sicil belgelerinin tanziminde şeklinde düzenleme mevcuttur.

Subay Sicil Yönetmeliğinin yukarıda belirtilen hükümleri çerçevesinde; yetkili sicil üstlerinin kimlerin olacağı kuruluş bağlantısına ve fiili çalışma süresine göre düzenleme altına alınmış ayrıca sicil belgesinin düzenleme usul ve şekli belirtilmiştir. Düzenlenen sicil belgelerinin şekil", sicil üstlerinin tespitinin yetki unsuru açısından irdelenmesi yararlı olacaktır.

Yönetmelik hükümlerinde; yetki açısından öncelikle kuruluş bağlantısına göre amir ve komutan durumu ve görev yerleri esas alınmıştır. Mevcut bu kritere ayrıca en az üç ay fiilen birlikte görev yapma ölçütü getirilmiştir. Başka bir anlatımla, bir personel hakkında sicil düzenlenecek ise, sicil düzenleyecek üstleri öncelikle kuruluş bağlantısına göre, personelin amir veya komutanı olması gerekmekte, bu durumun sağlanmasına ek olarak da sicil üstünün, hakkında sicil düzenlenecek personel ile en az fiilen üç ay birlikte görev yapması gerekmektedir. Kuruluş bağlantısına uygun olarak veya üç ay çalışma şartı sağlanmadan düzenlenen sicil işlemi sicil üstünün yetkisiz kılınmasına dolayısıyla sicil işleminin yetki unsuru açısından hukuka aykırı olmasına neden olacaktır.

Yukarıda belirtilen düzenlemelerde getirilen diğer kriterler ise sicil belgesinin düzenlenme şekli ve usulüne ilişkin bulunmaktadır. Subay Sicil Yönetmeliğinin 24'üncü maddesinin (f) bendinin ikinci fıkrasında, 2'nci sicil üstünün katılma yoluyla nasıl sicil düzenleyeceği, üçüncü fıkrasında ise, hangi durumlarda mutlaka sicil belgesindeki niteliklerin tamamını işaretleyeceğine ilişkin istisna durumlar düzenlenmiştir. Sicil belgelerinin düzenleme şekli açısından üzerinde durulması gereken nokta, yetkili sicil üstleri tarafından tesis edilen sicil işlemlerinin varlığının hukuki bir zorunluluk olarak ortaya çıkmasıdır. Anılan madde kapsamında, 2'nci sicil üstünün niteliklerin bir kısmım veya hiçbirini işaretlememesi, bu bağlamda katılma usul ve şeklini kullanması, 1'inci sicil üstünün yetkili ve usulüne uygun sicil işlemi tesis etmesine bağlı kılınmıştır. Yetki unsuru açısından hukuka aykırı olan veya bu hukuka aykırılığı ilgili yargı yeri kararı ile tespit edilen sicil işleminin esas alınarak 2'nci sicil üstü tarafından 1 inci sicil üstüne katılıyorum usul ve şeklinin kullanılması hukuken mümkün gözükmemektedir. Nitekim 24'üncü maddesinin (f) bendinin üçüncü fıkrasında bu durum göz önüne alınarak istisna durum düzenleme altına alınmıştır.

Subay Sicil Yönetmeliğinin 24/f maddesinin üçüncü fıkrasında ikinci sicil üstünün mutlaka niteliklerin tamamını işaretlemek zorunda kaldığı şartlardan biri Birinci sicil üstü, sicil düzenlemek için yeterli süre o personel ile çalışmamışsa şeklinde düzenleme altına alınmıştır. Daha önceden de belirtildiği üzere bir sicil üstünün yetkili olması için istisnaları bulunmak üzere (geçici görev vb.) kuruluş bağlantısı esası getirilmiş, bu esasa bağlı olarak da en az üç ay fiilen birlikte görev yapma kriteri öngörülmüştür. Başka bir anlatımla, sicil üstlerinin yetkili olması için öncelikle ve ilk olarak aranacak husus kuruluş bağlantısı esasına dayanmakta, bu esas yerine getirildikten sonra en az üç ay birlikte görev yapma kriteri dikkate alınmaktadır. Bunlardan birinin bulunmaması sicil işlemini yetki unsuru açısından hukuka aykırı kılacaktır.

1'inci sicil üstü işleminin yetki unsuru açısından hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir. Bu bağlamda, yetki unsuru açısından hukuka aykırı bulunan ve iptal edilen 1'inci sicil üstü işlemine katılma usulüyle sicil düzenleyen 2'nci sicil üstü sicil işlemi de, Subay Sicil Yönetmeliğinin 24/f maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları kapsamında yetki unsurları açısından hukuka aykırı hale gelmektedir. Yetki unsuru açısından hukuka aykırı olan 1'inci sicil üstü işleminin esas alınarak katılma usulüyle sicil düzenlenemeyeceği ve Yönetmeliğin 24/f üçüncü fıkrası kapsamında mutlaka tüm niteliklerinin işaretlenmesi zorunluluğu karşısında, Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak katılma usulüyle düzenlenen 2'nci sicil üstü sicil işlemi de yetki ve şekil unsuru açısından hukuka aykırılıkla sakatlanmaktadır.

Diğer yandan öğretide ve idari yargı kararlarından tartışmasız bir şekilde kabul gördüğü üzere iptal kararı hukuka aykırı bir işlemi, tesis edildiği andan itibaren bütün hüküm ve sonuçlarıyla ortadan kaldırır. İptal kararıyla hukuka aykırı işlemden önceki duruma dönülür. Başka bir anlatımla geriye yürürlük ilkesi çerçevesinde hukuka aykırı bir işlemin idari yargıda iptaliyle hukuka aykırı işlemin tesisinden önceki hukuki duruma geri dönülür ve iptal edilmiş işlem hiç yapılmamış sayılır. Bu bağlamda, yargı kararı ile iptal edilmiş bulunan ve buna bağlı olarak hukuk düzleminde hiç yapılmamış sayılan bir sicil işleminin esas alınarak tesis edilen diğer bir sicil işleminin varlığını ve hukuki sonuçlarını sürdürdüğünü hukuken kabul etmek mümkün gözükmemektedir.

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde; mevcut Yönetmelik hükümlerine ve iptal davasının sonuçlarına bağlı oluşan kabuller çerçevesinde, 2'nci sicil üstü sicil işleminin hukuka aykırı olduğu ve iptaline karar verilmesi kanaatinde olduğumdan bu konuda aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 16.09.2010 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy