AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2010/ 904
Karar No: 2010 / 843
Karar Tarihi: 27.07.2010

(2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 67) (Subay Sicil Yönetmeliği m. 5)

Davacı vekili, 03.07.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dava dilekçesinin reddedilmesi üzerine, verdiği yenileme dilekçesinde özetle; müvekkilinin başarılı bir personel olduğunu, 2 şerit rozet ve 10 takdir aldığını, herhangi bir uyarı ve ceza almadığını, adli ve idari soruşturma geçirmediğini, kıdem sıralamasında geriye düştüğünü, bunun 2001, 2008 ve 2009 yıllarında sicil üstlerince sübjektif olarak düşük sicil verilmesinden kaynaklandığını değerlendirdiğini belirterek, 2001, 2008 ve 2009 yılları 1'inci ve 2'nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacının talebi doğrultusunda 23.3.2010 tarihinde tarafların katılımı ile duruşmalı yapılarak Dairemizin 23.03.2010 gün ve 2010/83 - 398 E. K. sayılı kararı ile; 2001 yılı 1'inci ve 2'nci sicil üstü sicil işlemlerinin, 2008 yılı 1'inci ve 2'nci sicil üstü sicil notlarının ve 2009 yılı 1'inci sicil üstü sicil işlemlerinin iptali istemlerinin REDDİNE, 2008 yılında 1'inci ve 2'nci sicil üstlerince 43-B niteliğine yapılan olumsuz kanaat işaretlemesinin ve 1'inci sicil üstünce belirtilen olumsuz ilave kanaatlerin ve 2009 yılı 2'nci sicil üstü sicil işlemlerinin İPTALİNE karar verilmiştir.

Davacı vekili, 11.05.1010 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen karar düzeltme dilekçesinde özetle; davacının Baştabiplik emrine atandığını, Baştabiplik tarafından asli görevi uhdesinde kalmak üzere Laboratuarlar Bölüm Şefi olarak ve Baştabibin vereceği idari görevleri icra etmek üzere görevlendirildiği, burada başka bir kuruma görevlendirme ve asıl sicil üstlerinden ayrı görev yapma halinin bulunmadığını, atandığı görev yerinin dışında çalışmasının söz konusu olmadığını, sicil üstlerinin değişmediğini, atamalı olduğu yerdeki 1'inci sicil üstünün Baştabip ve 2'nci sicil üstünün TSK Sağ. Hiz. Komutanı olduklarını ve bu kişiler tarafından sicillerinin düzenlenmesi gerektiğini, bu nedenle 2008 ve 2009 yılları sicil işlemlerinin yetki yönünden hukuka aykırı olduğunu belirterek, Dairemizin 23.03.2010 gün ve 2010/83 - 398 E. K. sayılı kararının kaldırılarak, 2008 ve 2009 yılları sicil işlemlerinin iptaline ve karar düzeltilmesine ilişkin yargılamanın duruşmalı yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

1602 sayılı Asken Yüksek idare Mahkemesi Kanununun 67/son maddesi gereği Kurulumuzca duruşma yapılmaksızın hükme gidilmesi kararlaştırılmıştır.

Dava dosyası, özlük dosyaları ile sicil belge ve defterlerinin incelenmesi neticesinde; davacının 1987 yılından itibaren sicil almaya başladığı, genelde ortalamaları yüksek seviyede (çok iyi ve mükemmel) olan bir sicil safahatı sergilediği, dava konusu normal yıllık sicillerde sicil üstlerince niteliklere ilişkin alt kıstaslar işaretlenmek suretiyle değerlendirmeler yapıldığı, 2001 ve 2008 yıllarında 2'nci sicil üstlerinin, 1'inci sicil üstlerinin değerlendirmelerine katıldıkları, 2009 yılında ise; 1'inci ve 2'nci sicil üstlerinin farklı değerlendirmeler yaptıkları, ayrıca 2008 yılı sicil dönemi içinde 26.11.2007 tarihinde 1'inci ve 2'nci sicil üstlerinin henüz bir kanaat edinemedim şeklinde görevden ayrılma sicili düzenledikleri, yapılan değerlendirmenin nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan 2001 ve 2008 yılları 1'inci ve 2'nci ile 2009 yılı 1'inci sicil üstü sicil notlarının çok iyi, 2009 yılı 2'inci sicil üstü sicil notunun ise; çok iyiye yakın iyi seviyesinde oldukları, 2008 yılı sicilinde 1'inci ve 2'nci sicil üstlerinin Dairemiz tarafında menfi kanaat kabul edilen 43'üncü niteliğin B alt kıstasına işaretlemelerde bulundukları, ayrıca Savcılık düşüncesinde belirtilenin aksine 2008 yılı sicilinde 2'nci sicil üstünün değil, 1'inci sicil üstünün ilave olumsuz kanaatler belirttiği, bunların dışında 2001 ve 2009 yıllarında sicil üstlerince niteliklere ilişkin alt kıstaslara menfi kanaat kabul edilen işaretlemeler yapılmadığı ve ilave olumsuz kanaatler belirtilmediği, dava konusu sicil dönemlerinde herhangi bir cezasının olmadığı, 2001 ve 2008 yılları sicil dönemlerinde herhangi bir ödül almadığı, 2009 yılı sicil döneminde 1 takdir aldığı, tüm safahatında ise 14'ten fazla yazılı takdir ve 2 şerit - rozet ile taltif edildiği, 1 disiplin cezasının olduğu görülmüştür.

Yetki unsuru kamu düzenine ilişkin olduğundan; davanın esasına girilmeden önce dava konusu sicil işlemlerinin yetki yönünden irdelenmesine geçilmiştir.

Davacının, 2001 yılı sicil döneminde İstanbul GATA Haydarpaşa 1000+200 Yt. Eğt.Hst. 800 Yt. Çamlıca Göğüs Hastalıkları Hst. Biyokimya Srv. Biyokimya Uzm olarak görevli olduğu, bu görevi sırasında 1 'inci sicil üstünün Baştabip Yardımcısı, 2'nci sicil üstünün Baştabip oldukları, 2001 yılı sicilinin de bu görevlerdeki kişiler tarafından düzenlendiği, dolayısıyla; 2001 yılı sicil işlemlerinin yetkili sicil üstleri tarafından düzenlendiği ve bu sicil işlemlerinde yetki unsuru bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı, K. K. K.lığının 17.05.2007 tarihli 2007 yılı genel atamaları ile; Kıbrıs, Girne Asker Hastanesi Baştabipliğinden, İstanbul, Gümüşsüyü Asker Hastanesi Baştabip Yardımcılığına atandığı, ancak; bu görevine başlamadan K. K. K.lığının 29.05.2007 tarihli mesaj emri ile; Gümüşsüyü Asker Hastanesi Baştabip Yardımcılığından, Gümüşsüyü Asker Hastanesi Baştabipliği emrine tayin edildiği, 22.08.2007 tarihinde Baştabiplik emrinde göreve başladığı, Gümüşsüyü Asker Hastanesi Baştabipliğinin 30.08.2007 tarihli emri ile; Baştabip Yardımcısı olarak görevlendirildiği, 26.11.2007 tarihine kadar Baştabip Yardımcılığı görevini sürdürdüğü, bu görevi sırasında 1'inci sicil üstünün Gümüşsüyü Asker Hastanesi Baştabinin, 2'nci sicil üstünün TSK Sağ. Hiz. Komutanının oldukları, nitekim 26.11.2007 tarihinde 1'inci sicil üstü olarak Baştabibin, 2'nci sicil üstü olarak TSK Sağ. Hiz. Komutanının davacı hakkında görevden ayrılma sicili düzenledikleri, Gümüşsüyü Asker Hastanesi Baştabipliğinin 26.11.2007 ve 27.08.2008 tarihli görevlendirme emirleri ile; asli görevi uhdesinde kalmak üzere Laboratuarlar Bölüm Şefi olarak ve Baştabibin vereceği idari görevleri icra etmek üzere görevlendirildiği, asli görevinin atandığı yer olan Baştabipliğin emrinde çalışmak olduğu, asli görevi uhdesinde kalmak üzere görevlendirildiği için sicil üstlerinin değişmediği ve yine 1'inci sicil üstünün Gümüşsüyü Asker Hastanesi Baştabibin, 2'nci sicil üstünün TSK Sağ. Hiz. Komutanının oldukları, dolayısıyla; 2008 ve 2009 yıllan normal yıllık sicil işlemlerinin bu görevlerdeki kişiler tarafından düzenlenmesi gerekir iken; 1'nci sicil üstü olarak Gümüşsüyü Asker Hastanesi Baştabip Yardımcısı, 2'nci sicil üstü olarak Gümüşsüyü Asker Hastanesi Baştabibi tarafından sicillerin düzenlediği, dolayısıyla 2008 ve 2009 yılı normal yıllık sicil işlemlerinin yetki unsuru bakımından hukuka aykırı olduğu ve iptallerinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

Subay Sicil Yönetmeliğinin Sicil üstlerinin görev ve sorumluluğu başlıklı 5'inci maddesinde; Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar. Sicil üstleri; bu görevin önemini göz önünde tutarak, sicil belgelerindeki nitelikleri tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle değerlendirmekten sorumludurlar. Aksi durum, ehliyetli olmayanların layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerini, dolayısıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde görevini yapamaz duruma düşmesi sonucunu doğurur. Hissi ve aşırı merhamet duygusuyla verilecek sicillerin, hak eden başka personelin hakkını ihlal edeceği, daima göz önünde bulundurulur... denilmektedir.

Bilindiği üzere, özünde değerlendirme unsurunu barındırdığı ve bir değerlendirme sürecinin sonunda ortaya çıktığı için, sicil işlemleri, idarenin diğer işlemlerine nazaran takdir yetkisini yoğun olarak kullandığı işlem grubu içerisinde yer alır. Bu bağlamda sicil işlemlerinin denetimi, takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı yönünden yapılmak durumundadır. Sicil üstünün, ast'ı hakkında sicil düzenlemesi işleminin, tamamen üst'ün hareket alanı içinde kaldığını varsaymak da mümkün değildir. Zira Anayasanın 125'inci maddesinin 4'üncü fıkrasında takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği belirtilmiş, takdir yetkisinin denetlenmesi konusunda bir kısıtlama getirilmemiştir. Buna göre; yargı yerince denetlenemeyecek olan, hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir yetkisi olup, bu yetkinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık halleri ise denetlenebilecektir.

Sicil işlemlerinde, takdir yetkisinin kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık ise; uzun yıllar, belirgin bir çoğunlukla çok yüksek sicil notları ve olumlu kanaatler ile takdir edilmiş personele, genel safahatına ve uygulamaya istisna teşkil edecek ve göze çarpacak nitelikte (birden bire düşüşü izah eden makul ve kabul edilebilir nedenler öne sürülmeksizin) çok düşük sicil notları takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmesi durumunda ortaya çıkmaktadır.

Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda dava konusu sicil işlemleri değerlendirildiğinde; 2001 yılı 1'inci ve 2'nci sicil üstü sicil notlarının, davacının genel sicil alma eğilimine uygun olduğu, bu sicil notlarında ani ve açık bir düşüşün söz konusu olmadığı, önceki sicil yıllarında daha düşük ve yakın seviyede sicil notlarının bulunduğu, bu sicil notlarının takdir yetkisi içinde kalınarak düzenlendiği, dolayısıyla yukarıda belirtilen açıklamalar ile birlikte değerlendirildiğinde; 2001 yılı 1'inci ve 2'nci sicil işlemlerinde hukuka aykırı bir yönün bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacı vekilinin karar düzeltilmesi talebinin kabulü ile AYİM l'inci Dairesinin 23.03.2010 gün ve 2010/83 - 398 E. K. sayılı kararının KALDIRILMASINA Üye Top. Kur. Alb. Bülent ÇELİK ve Üye Kur. Alb. Yusuf DOĞRUER'in karşı oyları nedeniyle OYÇOKLUĞU İLE,

2. Yasal dayanaktan yoksun bulunan 2001 yılı 1'inci ve 2'nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptali isteminin REDDİNE OYBİRLİĞİ İLE,

3. Yetki unsuru bakımından hukuka aykırı bulunan 2008 ve 2009 yılları 1'inci ve 2'nci sicil üstü sicil işlemlerinin İPTALİNE Üye Top. Kur. Alb. Bülent ÇELİK ve Üye Kur. Alb. Yusuf DOĞRUER'in karşı oyları nedeniyle OYÇOKLUĞU İLE,

4. Davanın kısmen kabul ve kısmen de redle sonuçlanmış olması nedeniyle, 1602 sayılı Kanunun 7l'inci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin 2/3'ünün davalı idareye yüklenmesine, geriye kalan 1/3'ünün ise davacı üzerinde bırakılmasına, OYBİRLİĞİ İLE,

5. 23.3.2010 tarihinde ilk dilekçeli talep doğrultusunda duruşmalı olarak yapılan yargılama sonucunda düzeltilmesi istenen karar verilmiş olduğundan; verilen hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifeleri uyarınca tespit edilen ... TL. vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine OYBİRLİĞİ İLE,

KARŞI OY GEREKÇESİ

Davacının K. K. K.lığının 17.05.2007 tarihli 2007 yılı genel atamaları ile; Kıbrıs, Girne Asker Hastanesi Baştabipliğinden, İstanbul, Gümüşsüyü Asker Hastanesi Baştabip Yardımcılığına atandığı, ancak; bu görevine başlamadan K. K. K.lığının 29.05.2007 tarihli mesaj emri ile; Gümüşsüyü Asker Hastanesi Baştabip Yardımcılığından, Gümüşsüyü Asker Hastanesi Baştabipliği emrine tayin edildiği, 22.08.2007 tarihinde Baştabiplik emrinde göreve başladığı, K. K. Subay ve Astsubay Atama Yönergesinin 11'inci bölüm 10'uncu maddesinde yer alan ...Emre atanan personel, atama yapılmayan kadro görev yerleri ile ihtiyaç duyulan görevlere, komutanlıkça görevlendirilir.. ."hükmü gereği Gümüşsüyü Asker Hastanesi Baştabipliğinin 30.08.2007 tarihli emri ile; Baştabip Yardımcısı olarak görevlendirildiği, 26.11.2007 tarihine kadar Baştabip Yardımcılığı görevini sürdürdüğü, bu görevi sırasında 1'inci sicil üstünün Gümüşsüyü Asker Hastanesi Baştabibinin, 2'nci sicil üstünün TSK Sağ. Hiz. Komutanının oldukları, nitekim 26.11.2007 tarihinde 1'inci sicil üstü olarak Baştabibin, 2'nci sicil üstü olarak TSK Sağ. Hiz. Komutanının davacı hakkında görevden ayrılma sicili düzenledikleri, Gümüşsüyü Asker Hastanesi Baştabipliğinin 26.11.2007 ve 27.08.2008 tarihli görevlendirme emirleri ile; Tbp. Kd. Alb. ... 'nun Baştabip Yardımcısı ve Sağlık Kurulu Başkanı olarak, davacının ise asli görevi uhdesinde kalmak üzere Laboratuarlar Bölüm Şefi olarak ve Baştabibin vereceği idari görevleri icra etmek üzere görevlendirildiği, bu görevlendirmeler sonucunda 1'nci sicil üstünün Baştabip Yardımcısı, 2'nci sicil üstünün Baştabip şeklinde değiştiği, nitekim 2008 ve 2009 yılları normal yıllık sicillerinin bu görevlerdeki kişiler tarafından düzenlenmiş olduğu, dolayısıyla; 2008 ve 2009 yılları sicil işlemlerinin yetkili sicil üstleri tarafından düzenlendiği ve yetki unsuru bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki kararlarına katılmadık. 27.07.2010 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy