AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2010/ 73
Karar No: 2010 / 651
Karar Tarihi: 08.06.2010

(1111 S. K. m. 3, 81) (5434 S. K. m. 105) (3269 S. K. m. 5, 12) (5510 S. K. m. 57) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 4)

Davacı vekili 30.12.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 08.07.1992 tarihinde Uzman Erbaş olarak göreve başladığını sözleşmesinin feshedildiği 24.12.2009 tarihine kadar görev yaptığım, sözleşme fesih nedeninin; davacının düzeltilmiş yaşına göre 45 yaşına girdiği yılın 2011 yıl olmasına rağmen, düzeltilmemiş yaşı nazara alınarak sözleşme feshi yoluna gidildiğini, davacının son sözleşmesini 07.08.2008 tarihinde üç yıllık süre için imzalamasına ve sözleşme süresinin 07.08.2011 tarihinde sona erecek olmasına rağmen; düzeltilmemiş nüfus kaydındaki yaşı esas alınarak 45 yaşından gün aldığı takvim yılının 2009 yılı olması sebebiyle fesih işlemi tesis edildiğini, işlemin hukuka aykırı olduğuna zira mahkeme kararı ile düzeltilmiş yaş dikkate alınmayacaksa bu durumun Kanun'da açıkça yazılması gerektiğini, örneğin 1111 sayılı Askerlik Kanununun 81'inci md. 1'inci fıkrası ile 5434 sayılı Em.Snd.K.nun 105'inci maddelerinin buna örnek olduğunu, 3269 sayılı Kanun'unda Uzman erbaşların yaş düzeltmeleri ile ilgili olarak herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğini, taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümünde davacının düzeltilmemiş doğum tarihinin mi, yoksa kesinleşmiş mahkeme kararı ile düzeltilmiş nüfus kaydındaki yaşının mı esas alınacağının önem arzettiğini, genel kural yapılacak işlemlerde düzeltilmiş nüfus kayıtlarının esas alınması gerektiğini, düzeltilmiş, nüfus kaydının esas alınmayacağı hallerin yasalarda açıkça belirtildiğini, örneğin 1111 sayılı Kanunun 81'inci md.1'inci fıkrası ile 5434 sayılı Em.Snd.K.nun 105'inci maddesindeki hükümlerin buna örnek olduğunu, ancak 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununda uzman erbaşların yaş düzeltmeleri ile ilgili herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğini, bu nedenle davacının mahkeme kararıyla düzeltilmiş yaşı esas alınarak, yaş haddini doldurup doldurmadığının hesaplanması gerektiğini, ayrıca 3269 sayılı Kanunun 12'nci maddesinde sözleşme süresi dolmadan sözleşme fesih nedenlerinin tek tek sayılmak suretiyle gösterildiğini ve Kanunun bu maddesinde sayılan sebepler içerisinde düzeltilmiş yaşına göre 45 yaşından gün almadığı halde, nüfusa ilk kayıt olduğu tarihteki yaşına göre 45 yaşından gün alanların sözleşmelerinin feshedileceğine dair bir sebebin sayılmadığını ifade ederek işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle bu davanın açıldığı görülmektedir.

Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi Dairemizin 12.01.2010 tarih ve 2010/73 Esas No.lu kararı ile reddedilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinde; 08.07.1992 tarihinde imzalandığı sözleşme ile 3269 sayılı Kanun kapsamında TSK.'da göreve başlayan davacının 07.08.2008 tarihinde 3 yıl süre ile sözleşmesini yenilediği, bilahare davacının 11.11.1965 olan doğum tarihinin Kayseri 3'üncü Asliye Hukuk Mahkemesinin 22.02.2006 tarih ve E:2005/733 K:2006/76 sayılı kararı ile 11.11.1967 olarak tashih edildiği ve 01.03.2006 tarihinde kesinleştiği, ancak 1'inci Mknz.P.Tug.K.lığının 23.12.2009 tarih ve MRKŞ. 1980-1937-09 sayılı sözleşme feshi işlemi ile ve 3263 sayılı Kanunun 5'inci maddesinin ... sözleşmelerin azami 45 yaşma girdikleri yıla kadar uzatılabilir hükmü uyarınca sözleşmesinin feshedildiği görülmektedir.

3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 5'inci maddesinde; Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan; istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri, bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla azami kırkbeş yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir./Bu yaş sınırının beş yıl fazlası uzman erbaşların askerlik çağı sonudur. Barışta ve seferde bu süreye kadar yedeğe ayrılmış uzman erbaşlar yaşı en genç olanlardan başlamak üzere hizmete çağrılabilirler hükmü yer almaktadır.

Uzman Erbaş Yönetmeliğinin Tanımlar başlığı altındaki 4'üncü maddesinde ise, Sözleşme yılının; Sözleşme başlangıç tarihinden sözleşme bitiş tarihine kadar birer yıllık süreleri ifade ettiği belirtilmiştir.

Belirtilen mevzuat hükümlerine göre, davacının tashih öncesi doğum tarihi olan 11.11.1965 tarihi esas alındığında 12.01.2009 tarihinden itibaren 45 yaşına girmiş olan davacının sözleşmesinin 07.08.2008 tarihinden itibaren 3 yıl süre ile yenilenmesine dair işlemin hukuka aykırı olduğu; tashih edilmiş doğum tarihi (11.11.1967) esas alındığında ise bunun aksi kolaylıkla söylenebilecektir. Bu itibarla dava konusu uyuşmazlığın esasını uzman erbaş sözleşmelerinin yenilenmesinde yaş tashihlerinin nazara alınıp alınamayacağı hususu oluşturmaktadır.

Bilindiği üzere gerek 3269 sayılı Kanunda gerekse Uzman Erbaş Yönetmeliğinde bu konuda açık bir hüküm yer almamaktadır.

1111 sayılı Askerlik Kanununun 3'üncü maddesinde, askerlik çağının, yoklama devri, muvazzaflık ve yedek olmak üzere üç devreye ayrıldığı; 81'inci maddesinde ise, askerlik çağma girdikten sonra yaşlarını değiştirenlerin yaşlarında yapılan değişikliğin askerliklerine tesirinin bulunmadığı belirtilmiştir. Buna göre, askerlik çağına girdikten sonra yapılan yaş tashihlerinin yedeklik döneminin tespitinde de nazara alınmayacağı açıktır. 3269 sayılı Kanun, sözleşmeleri azami 45 yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilecek olan uzman erbaşların yedeklik dönemlerini bu yaş yani (45 yaş) üzerinden tanımlamıştır. Şöyle ki, 3269 sayılı Kanunun yukarıda da belirtilmiş olan 5'inci maddesinin 2'nci fıkrasında Bu yaş (45 yaş) sınırının beş yıl fazlası uzman erbaşların askerlik çağı sonudur. Barışta ve seferde bu süreye kadar yedeğe ayrılmış uzman erbaşlar yaşı en genç olanlardan başlamak üzere hizmete çağrılabilirler. hükmü yer almaktadır. Dolayısıyla 1111 sayılı Kanunun 3'üncü ve 81'inci maddesi ile 3269 sayılı Kanunun 5'inci maddesi bir arada değerlendirildiğinde uzman erbaşların azami yaş hadlerinin belirlenmesinde yaş tashihlerinin nazara alınamayacağı anlaşılmaktadır.

Öte yandan 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 5'nci maddesi uzman erbaşları statüye girişlerinden itibaren Emekli Sandığı/Sosyal Güvenlik Kurumu ile irtibatlandırmaktadır. Gerek 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 57'nci gerekse 5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 105'inci maddesi, (bu kanuna göre) ilk defa çalışmaya başlanan tarihten sonraki yaş düzeltmelerinin dikkate alınmayacağını buyurmaktadır. Anılan kanunların dava konusu uyuşmazlığın çözümünde doğrudan uygulanamayacakları ileri sürülebilirse de, 3269 sayılı Kanunun bu kanunlarla kurduğu ilgi ve 3269 sayılı Kanunda yaş tashihinin nazara alınacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığı gözetildiğinde 3269 sayılı kanunun statüye girildikten sonra yapılan yaş tashihlerini nazara alınmamasını öngördüğü kabul edilmek gerekir.

Diğer taraftan ifade edilmesi gereken bir husus ise, TSK'nın, ileriye dönük personel planlamalarını yapabilmesi için hangi personelinin hangi tarihte yaş haddine ulaşacağını önceden öngörebilmesi gerekir. Bu yönüyle de uzman erbaşların yaş tashihlerinin yaş hadlerinin belirlenmesinde nazara alınmaması gerektiğinde kamu yararı bulunmaktadır.

Belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde davacının tashih öncesi doğum tarihi olan 11.11.1965 tarihi esas alınarak yapılan değerlendirmede; davacının 11.11.2009 tarihinden itibaren 45 yaşma girmiş olması nedeniyle, bu tarihten sonra sözleşmesinin sürdürülmesine kanunen imkan bulunmadığı, bu itibarla davacının sözleşmesinin 07.08.2008 tarihinden itibaren en fazla 31.12.2009 tarihine kadar yenilenmesi gerekirken 11.11.2011 tarihinde sona erecek şekilde yenilenmesi işleminin hukuka aykırı olduğu ve 45 yaşma girdiği yılın 31 Aralık ayından sonra istihdamına devam ettirilmesine hukuken imkan bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle son sözleşme 07.08.2008 tarihinde 3 yıl süreli olarak imzalanmışsa da 45 yaşına girdiği yılın sonu olan 31.12.2009 tarihi itibariyle feshedilmesinde hukuka aykırı bir durum bulunmadığı kararma varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle,

Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine,

08 haziran 2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy