AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2010/ 698
Karar No: 2010 / 2170
Karar Tarihi: 21.12.2010

(926 S. K. m. 118, 119) (Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği m. 11, 14, 24, 31, 53)

Davacı, 02.06.2010 ve 26.08.2010 tarihlerinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen dava ve savunmaya cevap dilekçelerinde özetle; daha önce 1 'inci dereceli garnizonlarda görev yapmadığını, ilk defa 2008 yılında garnizon hizmet süresi sekiz yıl olan 1'inci dereceli İzmir Garnizonuna atandığını, sadece 2 yıl görev yaptığını, Iğdır Tuzluca Gaziler Bölgesinde ve Bitlis Tatvan'da geçirdiği sürenin ilk yılının buranın o zaman OHAL kapsamında olması nedeniyle 2'nci bölge E garnizonu olarak değerlendirilmesi gerektiğini, böyle değerlendirildiğinde itibari olarak 365 gün müktesebi olduğunun görüleceğini, dolayısıyla ilgili Yönerge gereği 3'üncü SHG hizmetini tamamlamış olması gerektiğini, emsal gösterdiği 3 kişinin kendisinden önce SHG görevine gitmeleri gerekirken gitmediklerini, Topçu Tayin Şubesi ile yaptığı telefon görüşmesinde söz konusu kişilerin üst grupta yer alması nedeniyle atanmadıklarının, kendisinin 89, 90 ve 91 devreleri ile aynı grupta yer aldığının belirtildiğini, atama mevzuatında belirtildiği şekilde bir grup yapılmasının yer almadığını, kaldı ki kendisinin 3'üncü grup olan Kh. Sb./Tb. K grubunda yer aldığı belirtilmesine rağmen; 2'nci grup olan Üst. Kh. Sb. (Tug./A. Kh. Sb.) grubunda yer alan bir kadroya atandığını, dolayısıyla idarenin mevzuat hükümlerine aykırı olarak oluşturduğu gruplandırmaya da uymadığım, 83 yaşında olan annesine bakmakla yükümlü olduğunu, annesinin çeşitli hastalıkları sebebiyle tedavi gördüğünü ve birinin yardımıyla ihtiyaçlarını giderebildiğini, açıkladığı nedenlerle Hakkari Yüksekova 3'üncü Tak. P. Tüm. Tak. Topçu A. A. Kh. Dent. ve İrt. Ks. Dent. ve İrt. Sb.lığına atanmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek, öncelikle söz konusu atama işleminin yürütmesinin durdurulmasına ve iptaline karara verilmesini talep etmiştir.

Dairemizin 14.07.2010 gün ve 2010/2324 - 698 Gensek, Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının 01.01.2006 tarihinde yürürlükte kaldırılan TSK'ne Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmelik ve bu Yönetmeliğe ait Müşterek Yönergede belirtilen 1'inci ve 2'nci coğrafi bölge görevleri kapsamında; 30.08.1989 - 12.08.1990 tarihleri arasında Ankara Polatlı (1- B), 13.08.1990 - 05.07.1993 tarihleri arasında Edirne Keşan (1-B), 06.07.1993 - 04.08.1996 tarihleri arasında (bu dönem içinde birliğine verilen GDHG kapsamında; 28.06.1994 - 18.10.1994 ve 27.11.1995 - 15.04.1996 tarihleri arasında Iğdır Tuzluca Gaziler (2-E) Kars Kağızman (2-D), 05.08.1996 - 21.07.2000 tarihleri arasında Burdur (1-B), 22.07.2000 - 10.08.2003 tarihleri arasında Bitlis Tatvan (2-C), 11.08.2003 -01.01.2006 tarihleri arasında Çankırı (1-B), 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğine ve bu yönetmeliğe dayanılarak çıkarılan K. K. Subay ve Astsubay Atama Yönergesine göre; 01.01.2006 - 17.07.2008 tarihleri arasında yine Çankırı (3'üncü derece) ve 18.07.2008 tarihinden itibaren yine İzmir (1'inci derece) Garnizonlarında görev yaptıktan sonra 2010 yılı genel atamalarında Hakkari Yüksekova 3'üncü Tak. P. Tüm. Tak. Topçu A. A. Kh. Dent. ve İrt. Ks. Dent. ve İrt. Sb. lığına atanması üzerine bahse konu atama işleminin iptali istemiyle süresinde iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır.

926 Sayılı TSK Personel Kanunu'nun 118'inci maddesinde; Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara (a) meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı, (b) Sağlık durumu, (c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, (d) istekte bulunduğu yerler dikkate alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir.

Aynı Kanunun 119'uncu maddesi de; Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir. şeklinde düzenlenmiştir.

926 sayılı Kanunun 119'uncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 14'ncü maddesinde; Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır, a) Meslek programlan ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. ..., 11'inci maddesinde; Subay ve astsubayların atandığı garnizonda hizmet süresini tamamlamaları esastır. Subay ve astsubaylar bu Yönetmeliğin 23 ve 24 üncü maddelerde belirtilen sebepler hariç olmak üzere garnizon değiştirmek suretiyle atamaya tabi tutulmazlar., 24'üncü maddesinde; subay ve astsubayların bulundukları garnizonlarda garnizon hizmet sürelerini bitirmeden diğer bir garnizona atandırılmalarını icap ettiren haller şunlardır:... f) sıralı hizmet garnizon görevi ihtiyacı, 31'inci maddesinde; ...Subay ve astsubaylardan kendisi, eşi ve çocukları için aldığı atamaya esas sağlık raporlarında belirli uzmanların bulunduğu garnizonlara atanmaları gerektiği belirtilenlerin, atanacakları garnizonlarda askeri hastaneler ile diğer kamu sağlık kurumlarındaki uzmanlardan da istifade edebileceği göz önüne alınarak atamaları yapılır. Atanma (hazırlık) emrini tebellüğ eden personel, kendisi, eşi veya bakmakla yükümlü olduğu çocukları için bulunduğu yere en yakın ve tam teşekküllü askeri hastaneden alacağı 'Hayati önemi haizdir, tedaviden yararlanır' kayıtlı veya belirli uzmanları bulunan, hastalığının tedavi edileceği sağlık teşkilleri ile iklim, yer ve tedavi koşullarını öngören sağlık kurulu raporlarının yetkili makamlarla tasdik şekline göre bir yıl için bulunduğu garnizonda bırakılır veya ataması, sağlık raporunun uygun gördüğü garnizona yapılır...., 53'üncü maddesinde; Subay ve astsubayların, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi, kadro, rütbe, branş ve personelin ihtisası ile safahatı esas alınarak, Kara Kuvvetleri Atama Yönergesinde belirtilen her dereceli garnizonda görev yapmaları esastır. 4 ve 5'inci derecedeki garnizonlar sıralı hizmet garnizonlarıdır. Personel sıralı hizmet garnizonlarına idare tarafından belirlenecek bir sıraya göre atanır. Personelin kadro, sınıf, rütbe ve branşı itibarıyla karşılaşılacak tahditler nedeniyle atamada bu iki derecedeki garnizonlar birlikte değerlendirilir...., 54'üncü maddesinde; ....Sıralı hizmet garnizonlarında hizmet süresi itibari olarak 3 yıldır (1095 gün). İtibari süre; 3 yıllık garnizonlarda geçen hizmet süresi 1 katsayı ile, 2 yıllık garnizonlarda geçen hizmet süresi ise 1,5 katsayı ile çarpılarak hesap edilir.....c) Sıralı hizmet garnizonu görevini iki defa tamamlayıp bu garnizonlara 3 ve daha fazla giden her sınıf personel için görev süresi 2 yıldır. İkiden sonraki sıralı hizmet garnizonu görevlerine göndermede, gönderileceği sıralı hizmet garnizonu görevi için itibari olarak 1 yıl ve daha fazla müktesebi olanlar, bu hizmeti yapmış sayılırlar...., 55'inci maddesinde; ...b) sıralı hizmet garnizonuna ikinci, üçüncü ve müteakip defa gidecekler: Boş bulunan kıta ve karargah hizmetleri için tespit edilecek rütbe ve kıdem ihtiyaçlarını karşılayan nasıplılar arasından, sıralı hizmet garnizonuna evvelki gidiş yıllarına göre ve bunlardan bu bölgedeki evvelki hizmet süreleri az olanlar başa alınmak üzere sıra ile gönderilir. Sıralı hizmet garnizonunda daha önceden çeşitli zaman ve sebeplerle müktesep hak kazananların, bu haklarının müteakip gidişlerde kullanılmasında, hakların kazanıldığı garnizonların emsal değerleri kullanılarak, itibari hizmet süreleri bulunur. Bu süreler, itibari olarak müteakip sıralı hizmet garnizonuna gidiş sırasının tespitinde ve sıralı hizmet garnizonlarından çıkarılmada kullanılır...., hükümleri yer almaktadır.

Ayrıca K. K. Subay ve Astsubay Atama Yönergesinin 11'inci Bölüm 1-ç- (l)-(c) maddesi; Garnizon Dışı Harekat Görevi (GDHG) kapsamında kıtası ile her defasında kesintisiz 30 gün ve daha fazla, münferiden her defasında kesintisiz 15 gün ve daha fazla süreli geçici görevle gönderilen personel bilgilerinin Tayin Daire Başkanlığınca doğru olarak tutulabilmesi maksadıyla EK-E (Geçici Görev Onay Belgesi), geçici görevin başlangıç ve bitim tarihlerinde ve devam eden görevler için her yıl 15 Mart itibarıyla tanzim edilerek Mart ayı sonuna kadar KKK.lığında bulundurulur. Göreve gidiş ve dönüşte geçen süreler görev süresinden sayılır, 11 'inci Bölüm 1-ç-(3)-(a) maddesi; Sıralı hizmet garnizonlarına ilişkin hesaplamalar, itibari garnizon hizmet süresine göre yapılır, 1'inci ve 2'nci defa yapılan SHG görevleri için itibari garnizon hizmet süresi üç yıl (1095 gün)'dır. Üç yıllık garnizonlarda geçen hizmet süresi bir katsayı ile iki yıllık garnizonlarda geçen hizmet süresi ise 1,5 (bir buçuk) katsayı ile çarpılarak hesap edilir.

3'üncü ve müteakip defa yapılan SHG görevleri için bütün garnizonlar için hizmet süresi iki yıl (730 gün)'dır., 11'inci bölüm l-d-(l)-(a) maddesi sıralı hizmet garnizonlarına atanacak subay ve astsubay miktarları, sınıf/branşlarına uygun olarak kadro, rütbe, ihtiyaç ve o yılın personel destekleme (muvazene) planına göre tespit edilir. İstifa ve emekli miktarları da dikkate alınarak sırası gelen yeterli sayıda personele, her yılın en geç Mart ayı sonuna kadar kati veya muhtemel tebligatları yapılır. Ancak, asayiş görevi ve zorunlu durumlarda tebligat şartı aranmaz. 1l'inci bölüm l-d-(l)-(b)-(II) maddesi; Sıralı hizmet garnizonu görevini iki defa tamamlayıp bu garnizonlara üç ve daha fazla giden her sınıf personel için görev süresi iki yıldır. İkiden sonraki sıralı hizmet garnizonu görevlerine göndermede, gönderileceği sıralı hizmet garnizonu görevi için itibari olarak bir yıl (365 gün) ve daha fazla müktesebi olanlar, bu hizmeti yapmış sayılır., 11'inci bölüm l-d-(2)-(c)-(I) maddesi; Boş bulunan kıta ve karargah hizmetleri için tespit edilecek rütbe ve kıdem ihtiyaçlarını karşılayan nasıplılar aşağıdaki esaslara göre sıralanır; (aa) Bir önceki sıralı hizmet garnizonuna giriş yılı önde olan, (bb) Görev süresi ve müktesep toplamı az olandan itibaren sıralama yapılır, (cc) Bunların aynı olması durumunda kura numarası önde olan personel öncelik alır. hükümlerini içermektedir.

Davacının yukarıda açıklandığı şekilde o tarihlerde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre 1'inci ve 2'inci SHG hizmetlerini sırasıyla 06.07.1993 - 04.08.1996 ve 22.07.2000 - 10.08.2003 tarihleri arasında 2'nci coğrafi bölgenin D ve C garnizonları olan Kars Kağızman ile Bitlis Tatvan'da yapmış olduğu, 1'inci SHG hizmeti sırasında Birliğine verilen GDHG kapsamında; 28.06.1994 - 18.10.1994 ve 27.11.1995 - 15.04.1996 tarihleri arasında 2'nci coğrafi bölgenin E Garnizonu olan Iğdır Tuzluca Gaziler Bölgesinde görev yaptığı, 2'nci SHG hizmeti sırasında Bitlis Tatvan'da geçirdiği sürenin ilk yılının buranın o zaman OHAL kapsamında olması nedeniyle 2'nci bölge E garnizonu olarak değerlendirilmesi gerektiğini hususunda herhangi bir mevzuat hükmünün bulunmadığı, 2'nci coğrafi bölgenin D ve C garnizonlarında garnizon hizmet süresinin 3, E garnizonlarında garnizon hizmet süresinin 2 yıl olduğu, itibari hizmet süresinin 3 yıllık garnizonlarda 1, 2 yıllık garnizonlarda 1,5 emsal katsayısı ile çarpılarak hesaplanmasının gerektiği, dolayısıyla Kars Kağızman'da 06.07.1993 - 27.06.1994 (356 gün), 19.10.1994 - 26.11.1995 (403 gün), 16.04.1996 - 04.08.1996 (110 gün) ve Bitlis Tatvan 22.07.2000 - 10.08.2003 (1114 gün) tarihleri arasında görev yapılan toplam (356 + 403 + 110 + 1114)1983 günlük sürenin 1 emsal katsayısı ve Iğdır Tuzluca Gaziler'de 28.06.1994- 18.10.1994 (112 gün) ve 27.11.1995 - 15.04.1996 (139 gün) tarihleri arasında görev yapılan toplam (112 + 139)251 günlük sürenin 1,5 emsal katsayısı ile çarpımı sonucunda (1983 x 1 + 251 x 1,5) 2360 günlük itibari hizmet süresinin bulunduğu, bu süreden 2 SHG itibari hizmet süresinin toplamı olan(1095 + 1095) 2190 gün düşüldüğünde; davacının itibari (2360 - 2190) 170 günlük müktesebin bulunduğu, dolayısıyla 365 günlük müktesebi bulunmadığından davacının 3'üncü SHG hizmetinin tamamlaması gerektiği hususundaki iddiasının doğru olmadığı belirlenmiştir.

Subay ve astsubayların kendileri ile eş ve çocuklarının atamayı etkileyecek ölçüde ciddi ve hayati önemi haiz hastalıklarının atamalarda göz önüne alınacağı, bu durumdaki personelin, sağlık kurulu raporlarının yetkili makamlar tarafından yapılan tasdik şekline göre ya bulunduğu garnizonda bırakılacağı veya atamalarının sağlık raporunun uygun gördüğü garnizonlara yapılacağı, davacının annesine bakmakla yükümlü olduğuna ve rahatsızlıklarına dair herhangi bir belge ibraz etmediği, doğru olsa bile söz konusu mevzuat hükümlerine göre annesinin rahatsızlığı ile ilgili ileri sürdüğü hususların atamaya esas mazeret niteliğinde olamayacağı ortadadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere idarenin SHG.'nda boş bulunan kıta ve karargah hizmetleri için tespit edilecek rütbe ve kıdem ihtiyaçlarının hangi nasıplılar arasından karşılanacağını belirleme konusunda takdir yetkisine sahip olduğu, idare tarafından Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 55'inci, K. K. Subay ve Astsubay Atama Yönergesinin 11'inci bölüm l-d-(l)-(a) ve l-d-(2)-(c)-(I) maddesi hükümleri kapsamında, boşalacak olan kadroların ihtiyaçlarını karşılayacak neşetlere uygun düşen nasıplılardan SHG.'na gidecek personel için yedi SHG grubunun oluşturulduğu, birinci grupta Kıta K., ikinci grupta Üst. Kh. Sb. (Tug/Alay Kh.Sb.), üçüncü grupta Kh. Sb./Tb. K, dördüncü grupta Tb. Kh. Sb., beşinci grupta Bölük/Batarya Komutanları, altıncı grupta takım komutanları, yedinci grupta ise astsubaylardan subay olan personelin bulunduğu, gruplar oluşturulurken kadronun karşılığı olan görevlerin tanımlandığı, müteakiben görevi yapabilecek neşetlerin belirlendiği daha sonra bu neşetlere emsal olmuş nasıplar tespit edildiği, bu bağlamda davacının yer aldığı Kh. Sb./Tb. K. grubunun 1989, 1990 ve 1991 nasıplı Yarbaylar ile 1988 -1993 arası nasıplı Kıdemli Binbaşılardan oluştuğu, dolayısıyla davacının yer aldığı grubun hizmet ihtiyaca nazara alınarak objektif kıstaslarla belirlendiği, davacının emsal gösterdiği kişilerin davacıdan farklı nasıplı olarak ikinci grup olan Üst. Kh. Sb. (Tug/Alay Kh.Sb.) grubuna dahil edildiği ve bu grupta ele alındığı, dolayısıyla davacıya emsal olamayacakları, 3'üncü defa SHG.'ye atama görecek personel arasında ayrı ayrı grupların oluşturulmasının, hizmetin gereklerinden kaynaklandığı ve bu uygulamanın mevzuata aykırı bir yönünün bulunmadığı, sıralı hizmet garnizon görevi ihtiyacı nedeniyle garnizon hizmet süresini doldurmadan atanmasının normal olduğu, davacı ile aynı sınıf ve branşa sahip ve aynı grupta değerlendirilen personel için (davacının 170 günlük müktesebi de dikkate alınarak) yapılan sıralamada davacının 34'üncü sırada bulunduğu, SHG hizmetine atanacak personele muhtemel veya kati şeklinde tek bir tebligatın yapılmasının öngörüldüğü, davacıya da bu kapsamda muhtemel ve kati tebligatların yapıldığı, kendisinden sonra gelen personelinde hizmet ihtiyacı çerçevesinde SHG hizmetine atandığı görülmüştür.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde; sıralı hizmet garnizon görevi ihtiyacı ve sırasının gelmesi nedeniyle garnizon hizmet süresini doldurmamış olan davacının SHG hizmetine atanmasında hukuka aykırı bir yönün bulunmadığı, ancak; davalı idare tarafından davacının üçüncü grup olan Kh. Sb./Tb. K. grubunda yer aldığı belirtilmesine rağmen; bu gruptaki bir göreve atanmayıp, ikinci grupta yer alan Üst. Kh. Sb. (Tug/Alay Kh.Sb.) grubundaki bir kadro görevi olan 3'üncü Tak. P. Tüm. Tak. Topçu A. A. Kh. Dent. ve İrt. Ks. Dent. ve İrt. Sb. lığı görevine atandığı, dolayısıyla idarenin kendisinin oluşturmuş olduğu gruplandırmaya uymayarak, davacıyı grubunun dışında ve bir üst grupta yer alan göreve atamış olması nedeniyle yapılan atama işleminin hukuka aykırı olduğu ve iptalinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Hukuka aykırı olan atama işleminin İPTALİNE,

21 Aralık 2010 tarihinde Üye P. Kur. Alb. İbrahim ÖZER'in Karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Dava konusu atama işleminde idarece takdir yetkisinin objektif kullanıldığı ve atama işleminin hukuka uygun olduğu görüşünde olduğumdan; sayın çoğunluğun kararına katılmadım. 21.12.2010 (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy