AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2010/ 569
Karar No: 2010 / 1086
Karar Tarihi: 02.11.2010

(926 S. K. m. 36, 83, 93) (5237 S. K. m. 63) (Astsubay Sicil Yönetmeliği 41, 52, 54, 55, 74)

Davacı, 08.04.2009 tarihinde Balıkesir İdare Mahkemesinde, 14.04.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinin AYİM 1'inci Dairesinin 24.02.2010 tarihli ve 2010/227 -190 E-K sayılı kararı ile reddedilmesinden sonra, 09.04.2010 tarihinde kayda geçen yenileme dilekçesinde özetle; çeşitli suçları sebebiyle açıkta kaldığı süreler ile mahkûmiyet kararlarının infazı nedeniyle hapiste geçen sürelerin toplamı olan 178 günlük sürenin naspına eklenerek, K.K.K.lığının 20.01.2009 tarihli Aleyhe nasıp düzeltmesi konulu emri ile 30.08.1998 olan başçavuşluk naspının 24.02.1999 tarihine götürüldüğünü, maaş derece ve kademesinin de 4'üncü derecenin 8'inci kademesi olduğunun kendisine tebliğ edildiğini, ancak Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 52'nci, 54'üncü, 55'inci ve 74'üncü maddelerinin açık hükümleri gereğince özlük haklarını, emsali olan astsubaylar gibi 2'nci derecenin 2'nci kademesinden alması gerekirken, K.K.K.lığının 20.01.2009 ve 12.03.2009 tarihli işlemleriyle aksi yönde işlem tesis edilerek 4'üncü derecenin 8'inci kademesinden özlük haklarının ödenmesinin hukuka aykırı olduğunu belirtmek suretiyle K.K.K.lığının 20.01.2009 ve 12.03.2009 tarihli yazılarıyla tarafına tebliğ edilen idari işlemlerin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Öncelikle ifade etmek gerekir ki, davacının 08.04.2009 tarihinde Balıkesir İdare Mahkemesinde, 14.04.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dilekçesiyle tesis ettiği davaya ilişkin olarak AYİM 1'inci Dairesinin 24.02.2010 tarihli ve 2010/227 E. - 190 K. sayılı kararı ile dava dilekçesinin reddine karar verildiği, bilahare davacının süresi içinde yenilediği dilekçesiyle işbu davayı tesis ettiği gözetilerek, davacı hakkında aynı konuyu içeren derdest başka bir dava bulunmaması nedeniyle davalı idarenin derdesttik itirazına itibar edilmeyerek davanın esastan incelenmesine geçilmiştir.

Dava dosyası ve davacının özlük dosyalarının incelenmesinden; 30.08.1986 tarihinde Astsubay Çavuş naspedilen davacının, 30.08.1989 tarihinde Astsubay Kıdemli Çavuş, 30.08.1992 tarihinde Astsubay Üstçavuş, 30.08.1995 tarihinde Astsubay Kıdemli Üstçavuş, 30.08.1998 tarihinde Astsubay Bçvş. rütbesine terfi ettiği; davacı hakkında, 9'uncu P.Tüm.K.lığı As.Sav.lığının 30.09.2002 tarihli, 2002/1907 - 700 E/K sayılı iddianamesi ile, 29.08.2002 ve 04.09.2002 tarihlerinde müteaddit (üç kez) hizmete müteallik bir muameleden dolayı amire hakaret suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı; davacının bu suç nedeniyle 21.11.2002-31.12.2002 tarihleri arasında kırk gün süreyle açıkta kaldığı; 9'uncu Mot. P. Tüm. K.lığı As. Mah.nin 18.09.2006 tarihli, 2006/893-794 E/K sayılı kararı ile davacının 29.08.2002 tarihinde işlediği Hizmete ilişkin bir muameleden dolayı hakaret etmek suçundan 5 ay süre ile hapis cezası ile cezalandırılmasına; 04.09.2002 tarihinde işlediği Hizmete ilişkin bir muameleden dolayı hakaret etmek suçundan da 5 ay 25 gün süre ile hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği; 9'uncu Mot. P. Tüm. K.lığı As. Mah.nin belirtilen mahkumiyet hükmünün As. Yargıtay 1'inci Dairesinin 20.06.2007 tarihli, 2007/1305 - 1301 E/K karar sayılı kararı ile davacının 29.08.2002 tarihindeki Hizmete ilişkin bir muameleden dolayı amire hakaret suçundan tesis olunan mahkumiyet hükmünün onanmasına, 04.09.2002 tarihinde Hizmete ilişkin bir muameleden dolayı amire hakaret suçundan tesis olunan mahkumiyet hükmünün cezada kazanılmış hak saklı tutularak uygulama yönünden bozulmasına karar verilmesi sonrasında; davacının kesinleşen cezasının infazının 11.09.2007-12.11.2007 tarihleri arasında (63 gün süreyle) yerine getirildiği; bozulan karar nedeniyle 9'uncu Mot. P. Tug. K.lığı As. Mah. tarafından yeniden yapılan yargılaması sonucunda mahkemenin 27.12.2007 tarihli, 2007/840 - 639 E/K sayılı kararı ile davacının, 04.09.2002 tarihinde Hizmete ilişkin bir muameleden dolayı amire hakaret etmek suçundan 5 ay 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği; bu kararın Askeri Yargıtay l'inci Dairesinin 11.06.2008 tarihli, 2008/1863 - 1862 E/K sayılı kararı ile onandığı; bu cezasının infazının da 18.08.2008 - 01.11.2008 tarihleri arasında (74 gün süreyle) yerine getirildiği, davacının, müteaddit hizmete müteallik bir muameleden dolayı amire hakaret suçundan, 21.11.2002-31.12.2002 tarihleri arasında (kırk gün süreyle) açıkta kaldığı, cezaların mahkeme kararının kesinleşme durumuna göre ikil bölüm halinde infaz edildiği, cezaların infazı sırasında iyi hal durumu nedeniyle davacı hakkında şartlı salıverme hükümleri uygulanarak 01.11.2008 tarihinde tahliye edildiği, açıkta, müşahede altında ve infazda geçen toplam (178) günlük sürenin 926 sayılı TSK Personel Kanununun 83'üncü maddesinin atıfta bulunduğu 36'ncı madde (a) bendi ve Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 41'inci madde (a/3) bendi gereğince kıdeminden düşülerek MSB'nin 09.01.2009 tarihli ve 2008/30-346 sayılı kararnamesi ile 30.08.1998 olan başçavuşluk naspının 24.02.1999 tarihine götürüldüğü; davacının davalı idareye başvurarak naspının düzeltmesini talep etmesi üzerine K.K.K.lığının 12.03.2009 tarihli yazısıyla yapılan işlemin doğru olduğunun ve 30.08.2009 tarihi itibariyle diğer şartları da taşıması halinde kıdemli başçavuşluğu terfi ettirileceğinin ve kıdemli başçavuşluk nasıp tarihinin emsallerinin nasıp tarihi olan 30.08.2005 tarihine götürüleceğinin kendisine bildirildiği; bu gelişmeler üzerine davacının, işlem tarihi itibariyle 2'nci derecenin 2'nci kademesine getirilmesi gerektiğinden bahisle KK.K.lığının 20.01.2009 ve 12.03.2009 tarihli yazılarıyla tarafına tebliğ edilen idari işlemlerin iptaline karar verilmesi talebiyle işbu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır.

Davacı, dava dilekçesinin gerek sonuç ve istem bölümünde gerekse dava konusu bölümünde; K.K.K.lığının 20.01.2009 tarihli emri ve 12.03.2009 tarihli emri ile tesis edilen işlemlerin iptalini talep etmektedir. Davacının, daha önceden 14.04.2009 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinin AYİM 1'inci Dairesinin 24.02.2010 tarihli ve 2010/227 - 190 E-K sayılı kararı ile; dava dilekçesinde belirtilen uyuşmazlık konusunun, rütbe terfi, aleyhe nasıp düzeltilmesi, derece ve kademe ilerlemesi ve ön lisans eğitimi nedeniyle alması gereken kıdem konularından hangilerine tekabül ettiği konusunda tereddüt oluşturacak şekilde belirtilmesi nedeniyle reddedilmiştir. Davacının, iptalini talep ettiği işlemlerin yer aldığı K.KK.lığının 20.01.2009 tarihli emri ve 12.03.2009 tarihli emrinin, dava dilekçesinde ileri sürülen iddia ve itirazlar kapsamında incelenmesi neticesinde; davacının, dilekçesinin reddedilmesi sonrasında AYİM'de 09.04.2010 tarihinde kayda geçen iş bu yenileme dilekçesi ile iptalini talep ettiği işlemin, Aleyhe nasıp düzeltilmesine bağlı olarak, - 20.01.2009 tarihi itibariyle - derece ve kademesinin 4'üncü derecenin 8'inci kademesi olarak belirlenmesi işlemi olduğu değerlendirilmiştir.

Dava konusu ihtilafın çözümü için; davacının dava konusu ettiği K.K.K.lığının 20.01.2009 ve 12.03.2009 tarihli emirleriyle tesis edilen derecenin belirlenmesi işleminin dayanağını oluşturan nasıp düzeltmesi işleminin de hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

926 sayılı TSK Personel Kanununun Nasıp düzeltilmesi başlıklı 83'üncü maddesinin 1'inci fıkrası; Kazai ve idari kararlar sonucu astsubayların nasıplarının düzeltilmesi hakkında 36'ncı maddenin (a), (b), (e) bentleri hükümleri uygulanır. Ancak sıhhi sebepler ile devamsızlık, yönetmelikte gösterilen özel nitelik isteyen kurslar ve 3 ay (dahil) daha az süreli kurslar için 36'ncı maddenin (b) bendi hükümleri uygulanmaz.

(Ek: 29/9/1988 -3475/9 md.) Yukarıdaki fıkra gereğince nasıpları düzeltilecek astsubayların; nasıp düzeltme ve terfi işlemlerinin ne şekilde yapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. hükmünü;

926 sayılı Kanunun 36'ncı maddesi ise; Kazai ve idari kararlar neticesi nasıp düzeltilmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır:

a) (Değişik: 9/8/1991-KHK-445/2 md.; Aynen kabul 23/1/1992-3768/2 md.) Kısa hapis cezası, tecil edilen, tedbire veya para cezasına çevrilen cezalar hariç olmak üzere subayların;

1. Şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûmiyetleri halinde, infaz süresi de dikkate alınarak gözaltı, tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreleri,

2. Açığı gerektiren bir suçtan mahkûmiyet halinde açıkta geçen süreleri,

3. Firar veya izin tecavüzünde bulundukları askeri mahkeme kararı ile sabit olanların firarda veya izin tecavüzünde geçen süreleri,

Kıdemlerinden düşülür.

Bu işlem, firar, izin tecavüzü veya açıkta geçen süreler bakımından hükmün kesinleşmesini, şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalar bakımından, cezanın kısmen veya tamamen infazını müteakip son rütbeye nasıp tarihinin düzeltilmesi suretiyle derhal yapılır.... hükmünü içermektedir.

Yukarıda serdedilen mevzuat hükümleri çerçevesinde aleyhe nasıp düzeltilmesine ilişkin olarak yapılan değerlendirmede: Davacının, 21.11.2002-31.12.2002 tarihleri arasında açıkta; 19.09.2007-12.11.2007, 18.08.2008-01.11.2008 tarihleri arasında mahkumiyet hükmünün infazında ve 16.12.2002-17.12.2002 tarihleri arasında müşahede altında (Bu süre 5237 sayılı TCK'nun 63'üncü maddesi gereğince infazdan mahsup edilmiştir.) geçirdiği sürelerin toplamı olan 178 günlük sürenin 30.08.1998 olan başçavuşluk naspına eklenerek, başçavuşluk naspının 24.02.1999 tarihine götürülmesi suretiyle tesis edilen aleyhe nasıp düzeltilmesi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı görülmektedir. Davacı, bu işlemin tesis edildiği tarih itibariyle derece ve kademesinin 4'üncü derecenin 8'inci kademesi olarak değil de, naspının bir yıl geriye götürülmesiyle emsali haline gelen 1987 neşetli astsubayların bulunduğu derece ve kademe olan 2'nci derecenin 2'nci kademesi olarak tespit edilmesi gerektiğini ileri sürmektedir.

926 sayılı Kanunun Kademe terfii esas ve şartları başlığı altındaki 93'üncü maddesi (Değişik madde: 07/07/1971 - 1424/32 md.): Astsubaylar aşağıda yazılı esaslara göre her yıl kademe ilerlemesi yaparlar. / .... b) Rütbelere ait kademeler ve bu kademelerin üst derece maaş kademelerine sirayeti ek-VIII sayılı çizelgede gösterilmiştir. Kademe ilerlemesi suretiyle üst rütbe maaşını almış olmak, üst rütbeye terfii gerektirmez /... d) Bekleme süreleri sonunda üst rütbeye terfi eden astsubaylar, yeni rütbelerinin birinci kademesine de ilerlemiş olurlar. Bekleme süreleri dışında rütbe terfii eden astsubaylar da yeni rütbelerinin birinci kademesine ilerlemiş sayılırlar..../ e) Muhtelif sebeplerle nasıp tarihleri lehlerine düzeltilenlerin, yeni nasıp tarihlerine göre ek - VIII sayılı cetveldeki kademelere intibakları yapılır .../... hükümlerini içermektedir.

Görüldüğü üzere 926 sayılı Kanunun 93'üncü maddesinde Ek VIII sayılı cetvele doğrudan atıfta bulunulmuştur. Dolayısıyla Kanunun özel olarak düzenlemediği durumda, (Örn; yüksek okul ya da fakülte bitirme nedeniyle intibak vb) rütbe terfi yapılmadığı müddetçe derece ilerlemesi yapılması mümkün değildir.

201.01.2009 tarihli işlem ile naspı 24.02.2009 tarihine götürülen davacının işlem tarihi itibariyle rütbesi kademeli Başçavuş olup, derece olarak da 4'üncü derecededir. Dolayısıyla bir üst rütbeye terfi edene kadar bir üst dereceye ilerletilmesi yasal olarak mümkün değildir. Bçvş. rütbesine (düzeltilen) nasıp tarihine göre (yaklaşık 10 yıldır başçavuş rütbesinde olması nedeniyle) davacının bulunması gereken kademesi ise, 4'üncü derecenin son kademesi olan 8'inci kademedir. 1986 neşetli astsubay olan davacı, aleyhe nasıp düzeltilmesi sonucunda 1987 neşetli astsubayların kendisine emsal olduğunu ileri sürerken rütbesini dikkate almamaktadır. Oysa işlem tarihinde kendi rütbesi Bçvş., 1987 neşetli astsubayların rütbesi Kad.) Kd. Bçvş.tur. Dolayısıyla davacı, 1987 neşetli astsubayları emsal alarak yanılgıya düşmektedir. Zira, işlem tarihi itibariyle davacının emsali 30.08.1999 nasıplı Başçavuşlardır. Esasen davacı, bu yaklaşımıyla Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 52, 55 ve 74'üncü maddelerini de hatalı yorumlamaktadır. Zira 52'nci madde kademe ilerlemesi yapacaklar hakkında olup, maddede yer alan ...Bulunulan yeni nasıplarına göre, emsali astsubaylardan kademe ilerlemesi bakımından geride kalanların kademe ilerlemesi, şartları haiz olmaları halinde, emsallerinin bulunduğu kademeye intibak edecek şekilde derhal yapılır. hükmünde sözü edilen emsal neşet itibariyle değil, bulunulan rütbeye nasıp itibariyle emsaldir. Nitekim davacıya da rütbesine göre verilebilecek olan en yüksek derece ve kademe verilmiştir. Keza, davacının iddiasına dayanak yaptığı 55'inci maddede sözü edilen ise, rütbe bekleme süresi içerisinde herhangi bir yıl nasıpları aleyhine düzeltilmesi nedeniyle emsallerine göre bir kademe geri kalan astsubayların, (aynı rütbeye ilişkin bekleme süresi içerisinde) sonraki yıllarda da aleyhlerine nasıp düzeltilmesi yapılması halinde, aleyhe nasıp düzeltilmesi toplamı bir yılı geçmediği takdirde, sonraki yıllara ait terfi yılını tamamlamış kabul edilecekleridir. Görüldüğü üzere bu hükmün davacının durumu ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Davacının sözünü ettiği 74'üncü maddede de, terfi ve rütbe kıdemliliği işlemlerinin cezanın infazını takip eden 30 Ağustos tarihinde yapılacağı, kademe ilerlemesinin ise kademe ilerlemesi şartlarını taşıyorlarsa emsallerinin bulunduğu kademeye intibak edecek şekilde kademe ilerlemesi işlemine tabi tutulacakları belirtilmektedir. Görüldüğü üzere, anılan düzenlemede de davacıya bir üst rütbenin derece ve kademesinin verilmesi gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Nitekim, 20.01.2009 tarihli işlem ile Bçvş.luk nasbı 24.02.1999 tarihine götürülen davacı, emsalleri terfi etmiş olduğundan, cezanın infazını takip eden ilk 30 Ağustos olan 30.08.2009 tarihinde Kd. Bçvş.luğa yükseltilmiş, Bçvş.luk nasbı emsallerinin nasıp tarihi olan 30.08.2005 tarihine götürülmüş, maaş derece ve kademesi ise gerek rütbesi gerekse yüksek öğrenimi de dikkate alınarak 2'nci derece 5'nci kademeye götürülmüştür.

Sonuç olarak, 20.01.2009 tarihli kararla Bçvş.luk nasbı 24.02.1999 tarihine götürülen davacının aynı kararla derece ve kademesinin 4'üncü derece 8'nci kademe olarak tespit edilmesinde ve derece ve kademesinin 2'nci derece 2'nci kademe olarak düzeltilmesi talebinin 12.03.2009 tarihli işlemle reddedilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE

02 Kasım 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy