AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2010/ 440
Karar No: 2010 / 1087
Karar Tarihi: 02.11.2010

(3269 S. K. m. 10)

Davacı, 30.07.2009, 04.11.2002 ve 22.01.2010 tarihlerinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayda geçen dava dilekçelerinin sırası ile AYİM Daireler Kurulunun 17.09.2009 tarihli, AYİM 1'inci Dairesinin 10.10.2009 ve 16.02.2010 tarihli kararları ile reddedilmesinden sonra 30.03.2010 tarihinde Kahramanmaraş 2'nci Asliye Hukuk Mahkemesinde, 12.04.2010 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen yenileme dilekçesi ile aşamadaki cevaba cevap dilekçesinde özetle; 21.04.2009 tarihinde GATA'da ameliyat olması sonrasında üç ay hava değişimi alarak taburcu olduğunu; ağrılarının artması üzerine yeniden hastaneye müracaatı neticesinde, GATA Sağlık Kurulu tarafından 08.07.2009 tarihli ve 649 sayılı rapor ile hakkında TSK'de görev yapamaz kararı verildiğini; istirahat süresinin üç ayı geçmesi nedeniyle birliği komutanlığı tarafından 02.07.2009 tarihinden itibaren ilişiğinin kesilmesi sonrasında emekli sandığı tarafından kendisine maaşının bağlandığı 01.12.2009 tarihine kadar olan zaman zarfında özlük haklarının ödenmediğini; 21.04.2009, 29.06.2009 tarihlerinde ve 01.07.2009 - 08.07.2009 tarihleri arasında revirde ve hastanede tedavi görmesi sebebiyle bu sürelerin üç aylık süreye dahil edilmemesi gerektiğini; yapılan sözleşmenin fesih işleminin hukuka aykırı olduğunu; Uzman Erbaş Sözleşmesinin 10'uncu maddesine aykırı bir biçimde gerçekleştirilen fesih işlemi nedeniyle özlük haklarını alamadığını belirterek 02.07.2009 - 30.11.2009 tarihleri arasında aylık ve özlük haklarının ödenmemesi işleminin iptaline kara verilmesini talep etmiştir.

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden davacının, 22.06.1993 tarihinde 3269 sayılı Kanun kapsamında TSK'de göreve başladıktan sonra, tedavi gördüğü GATA Beyin cerrahisi kliniğince düzenlenen sağlık raporu ile 20.02.2009 tarihinden itibaren yirmi gün istirahat, bilahare GATA Hastanesinin 21.04.2009 tarihli ve 78 sayılı sağlık kurulu raporu ile de üç ay süreyle hava değişimi alan davacının, hava değişimi ve istirahatlı olduğu sürelerin toplamının üç ayı geçmesi nedeniyle 20'nci Zırhlı Tug. K.lığıınn 08.07.2009 tarihli kararıyla Uzman Erbaş Kanunu'nun 10'uncu maddesi uyarınca 02.07.2009 tarihi itibariyle sözleşmesinin feshedildiği; bilahare GATA Hastanesinin 08.07.2009 tarihli ve 649 sayılı raporuna istinaden TSK'de görev yapamayacağına karar verildiği; davacının, 30.11.2009 tarihinden itibaren özlük haklarını alacak şekilde malulen emekliliğine karar verilmesi sonrasında da sözleşmesinin hukuka aykırı olarak erken feshedildiğini ileri sürerek 02.07.2009 - 30.11.2009 tarihleri arasında aylık ve özlük haklarının ödenmemesi işleminin iptali istemiyle işbu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır.

Usul yönünden yapılan değerlendirme:

Öncelikle ifade emek gerekir ki, davacı, sözleşmesinin feshedildiği 02.07.2009 tarihi ile malul aylığı almaya başladığı 01.12.20009 tarihi arasındaki sürede görev aylıklarından, sözleşmesinin hukuka aykırı olarak erken feshedilmesi nedeniyle mahrum kaldığını ileri sürmekte ve belirtilen süreler arasındaki görev aylıklarının ödenmemesi işleminin iptalini talep etmektedir. Davacının, malul aylığının geç bağlandığı ya da aylık bağlanma tarihinin hatalı tespit edildiği yönünde bir iddiası bulunmamaktadır. Dolayısıyla talep ettiği malul aylığı değil görev aylığıdır. Bu itibarla, işbu davanın konusu uzman erbaş sözleşmesinin feshi sonucu 02.07.2009 -30.11.2009 tarihleri arasında mahrum kalınan görev aylıklarının ödenmemesi işleminin iptali istemidir. Davanın konusu bu olduğu cihetiyle uyuşmazlık, davacının sözleşmesinin 02.07.2009 tarihi itibariyle feshedilmesinin hukuka aykırı olup olmadığı noktasındadır. Bu olgu karşısında, hasım mevkiinde salt Milli Savunma Bakanlığının bulunması gerektiği ve dava konusu uyuşmazlığın çözümünde Mahkememizin görevli olduğu izahtan varestedir.

Esas yönünden yapılan değerlendirme:

Uzman erbaş sözleşmesinin, hava değişimi ve istirahat süresine bağlı olarak hangi durumda feshedileceği 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 10'uncu maddesinde düzenlenmiştir.

3269 sayılı Kanunun işlem tarihinde yürürlükte bulunan 10'uncu maddesi; (Değişik fıkra: 11/06/2008-5768 S.K./4.mad.) Uzman erbaşlar ve bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin tüm sağlık işlemleri hakkında, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez. Sürenin hesaplanmasına en son alınan hava değişimi ve istirahat süresi dahil edilir. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlardan barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalananların, iyileşinceye kadar ilişikleri kesilmez, izinli sayılırlar. Sıhhî arızası devam edenler ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar hakkında 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır... hükmünü amirdir.

Yukarıda belirtilen yasal düzenleme çerçevesinde; istirahat ve hava değişimi süresinin toplamının istirahat ve hava değişimine başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemeyeceği, hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesileceği açıktır.

Bu gibi durumlarda sözleşmenin feshedileceği tarihin ne şekilde hesap ve tespit edileceği ise Yönergede belirtilmiştir. KKY 51-3 (B) Kara Kuvvetleri Uzman Erbaş Yönergesinin 6'ncı Bölüm, 6'ncı madde, (b) bendinde, sürenin hesaplanmasına en son alınan hava değişimi ve/veya istirahat süresinin dahil edileceği; istirahat veya hava değişimi süreleri toplamının üç ayı geçmesi halinde üçüncü ayı takip eden ilk gün itibariyle ilişiklerin kesileceği; (f) bendinde, asıl raporların gelmesinin beklenmeyeceği; (g) bendinde de, kesintili ve değişik zamanlarda alınan istirahat ve hava değişimi sürelerinin toplamının hesabında ay tabirinin 30 gün olarak değerlendirileceği belirtilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında dava konusu değerlendirildiğinde, GATA Beyin cerrahisi kliniğince düzenlenen sağlık raporu ile 20.02.2009 tarihinden itibaren yirmi gün istirahat, GATA Hastanesinin 21.04.2009 tarihli ve 78 sayılı sağlık kurulu raporu ile de üç ay süreyle hava değişimi alan davacının, hava değişimi ve istirahatlı olduğu sürelerin toplamının 110 gün olduğu; davacı hakkında hava değişimi kararının verildiği 21.04.2009 tarihi değil de (beyanına göre) taburcu edildiği 22.04.2009 tarihi esas alınsa dahi 90 günün 01.07.2009 tarihinde dolduğu, buna göre üç ayın (doksan günün) dolduğu tarihi takip eden ilk gün olan 02.07.2009 tarihi itibariyle Uzman Erbaş Kanunu'nun 10'uncu maddesi uyarınca bağlı yetkiyle davacının sözleşmesinin feshedilmesine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Davacı, 21.04.2009 ve 29.06.2009 tarihleri ile 01.07.2009 - 08.07.2009 tarihleri arasında revirde ve hastanede tedavi gördüğünü bu sürelerin istirahat ve hava değişimi süresinden sayılmaması gerektiğini ileri sürmüş ise de; yukarıda ayrıntılı olarak belirtildiği üzere davacının 21.04.2009 gününü hastanede geçirdiği kabul edilse yani hava değişimi süresi 22.04.2009 tarihinde başlatılsa dahi sözleşmesinin 02.07.2009 tarihi itibariyle feshedilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davacının muayene ve tedavide geçirdiğini ileri sürdüğü diğer tarih ve sürelerin ise hava değişimi süresi içerisinde kalması nedeniyle bu sürelerin hava değişimi süresinden sayılmaması hukuken mümkün değildir. Diğer taraftan davacı hakkında mevzuata uygun olarak işlem tesis edildiği saptandığından emsal olarak gösterdiği uzman erbaşlar hakkında ne gibi bir uygulama yapılmış olduğunun araştırılmasına gerek görülmemiştir.

Sonuç olarak, 02.07.2009 tarihi itibariyle sözleşmesinin feshedilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık saptanmayan davacıya bu tarihten malul aylığının bağlandığı 01.12.2009 tarihine kadar görev aylığı verilmesine yasal olarak imkân bulunmadığından, 02.07.2009 - 30.11.2009 tarihleri arasında davacıya görev aylığı verilmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir. Davacıya malullük aylıklarının hangi tarihten itibaren ödenmesi gerektiği ise bu davanın konusu değildir.

Açıklanan nedenlerle,

Yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,

02 Kasım 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy