AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2010/ 425
Karar No: 2010 / 1055
Karar Tarihi: 26.10.2010

(3269 S. K. m. 10) (Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 13) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 12)

Davacı vekili, 17.03.2010 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde ve savunmadan sonra sunduğu cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 12.11.2007 tarihinde TSK bünyesinde göreve başladığını, ancak davalı idare tarafından 28.08.2009 tarihinde sözleşmesinin feshedildiğini, gerekçe olarak da 3 aydan fazla hava değişimi almış olmasının gösterildiğini, bu işleme karşı AYİM'de dava açtıklarını ve AYİM 1'inci D.nin 13.10.2009 tarihli kararı ile işlemin yürütmesinin durdurulduğunu, davanın henüz sonuçlanmadığını, yürütmeyi durdurma kararı üzerine davacının 11.01.2010 tarihinde Noter huzurunda taahhütname imzalayarak 5 yıl daha uzman çavuş olarak görev yapmayı taahhüt ettiğini ve sözleşmesini yenilemek istediğini, ancak davalı idarece bu talebi kabul edilmeyerek ikinci kez sözleşmesinin feshedildiğini, her ne kadar 2'nci kez fesih işlemi yapılırken, AYİM 1'inci D.nin Yetki unsuru açısından hukuka aykırı bularak yürütmeyi durdurma kararı vermiş olması gerekçe gösterilmiş ise de bunun kabul edilemeyeceğini, zira müvekkilinin halen sağlığına kavuştuğunu, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu, keza sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin tesisinden hemen önce Kayseri Asker Hastanesince düzenlenen sağlık raporunda yer alan Görev yapamaz ifadesinin de kabulünün mümkün olmadığını, müvekkilinin GATA'da yeniden muayene ettirilmesinin gerektiğini, diğer yandan müvekkilinin yakalandığı hastalığın bir meslek hastalığı olduğunu, katıldığı operasyonların zorlu şartları nedeniyle bu hastalığa yakalandığını, tedavisi için gerekli özenin gösterilmediğini, hastalığın erken teşhis edilemediğini ve bu nedenle ilerleyerek 5 aylık hava değişimi verildiğini, zaten böyle bir rahatsızlık nedeniyle 5 ay gibi uzunca bir süre hava değişimi de verilmemesinin gerektiğini, bu nedenlerle işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek iptaline ve müvekkilinin mahrum kaldığı mali ve özlük haklarının hak ediş tarihlerinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda: Davacının 12.11.2007 tarihinde imzaladığı 2 yıllık sözleşme ile 3269 sayılı Kanun kapsamında TSK bünyesine uzman erbaş olarak katıldığı; 1'inci Komando Tugay Komutanlığı emrinde Piyade Uzman Çavuş sınıf ve rütbesiyle görev yapmakta iken rahatsızlığı nedeniyle birliği tarafından Kayseri Asker Hastanesine sevk edildiği, burada yapılan muayene ve tedavileri sonucunda Hastanenin 07.05.2009 tarihli ve 377 sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile Akciğer Tüberkülozu + Tüberküloz Plörezi teşhisi konularak Sonunda Muayene Kaydı ile 5 Ay Hava Değişimi kararı verildiği, davacının bu karara itiraz etmesi üzerine bu kez kontrol muayenesi için Ankara Mevki Asker Hastanesine sevk edildiği, anılan hastanede yapılan kontrolü sonucunda Hastanenin 14.08.2009 tarihli ve 541 sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile Tedavide Akciğer Tüberkülozu + Tüberküloz Plörezi tanısı konulduğu ve 46/C, 49/C/F Mevcut bulgularla Akciğer Tüberkülozu + Tüberküloz Plörezi tanı ve C/46-49 5 ay hava değişimi kararının tıbben ve TSK SYY hükümlerine göre yerinde ve doğru olduğu kanaatine varılmıştır. şeklinde karar verildiği, bunun üzerine Kayseri 1'inci Komando Tugay Komutanlığının 28.08.2009 tarihli yazısı ile davacının sözleşmesinin feshedildiği, davacının bu işlemin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle AYİM'de açtığı iptal davasının görümü sırasında, AYİM 1'inci D.nin 13.10.2009 tarihli ve 2009/1021 Esas sayılı Karan ile; ...Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13'üncü maddesi gereğince davacının sözleşmesinin bizzat 1'inci Komd.Tug.Komutanı tarafından feshedilmesi gerekir iken, yetkisi bulunmayan Tugay Komutan Yardımcısı tarafından feshedilmesi... nedeniyle yetki unsuru yürütmeyi durdurma kararı verildiği, bu karar üzerine K.K.K.lığının 21.12.2009 tarihli emri ile davacının yeniden Kayseri Komando Tugay K.lığı emrine atandığı, atamanın ardından sözleşmesini yenilemek üzere 11.01.2010 tarihli noter onaylı taahhütnameyi hazırlayarak aynı tarihli dilekçesi ile amirlerine müracaatta bulunduğu, bu müracaatı üzerine gerekli sağlık raporunu alması için Kayseri Asker Hastanesine sevk edildiği, bu hastanece yapılan muayeneler sonucunda 14.01.2010 tarihli ve 29 numaralı Sağlık Kurulu Raporu ile davacıya Akciğer Tüberkülozu Sekeli + Tüberküloz Plörezi Sekeli tanısı konularak B/46 F-l Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz kararı verildiği, rapor üzerine 1'inci Komando Tugay K.lığının 18.01.2010 tarihli işlemi ile davacının almış olduğu 5 aylık hava değişimi süresi nedeniyle sözleşmesinin yenilenmediği ve 12.11.2009 tarihinden geçerli olacak şekilde terhis edilerek TSK ile ilişiğinin kesildiği, böylelikle süresi içinde sözleşmenin yenilenmemesi işleminin iptali istemiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Bu arada, yukarıda sözü edilen sözleşmenin feshi işlemine karşı açılan iptal davası sonuçlanmış ve Dairemizin 13.04.2010 tarihli ve 2010/1021-448 E-K sayılı kararı ile; yetki yönünden hukuka aykırılık sebebiyle sözleşmenin feshine dair işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bir idari işlem, yargı yerlerince yetki unsuru yönünden iptal edildiğinde kuşkusuz, yetkili kişi ya da organ vasıtasıyla aynı işlem yeniden tesis edilebilecektir. Ne var ki, somut olayda, davacı hakkındaki fesih işlemine ilişkin yargılama henüz sona ermeden davacının sözleşme süresi sona erdiğinden idare, sözleşme yenileme prosedürünü işletmiştir. Mevzuatın sözleşmenin yenilenebilmesi için aradığı koşullardan herhangi birinin bulunmaması halinde (Örn: İstihdam edildikleri/edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili 8/10/1986 tarihli ve 86/11092 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nde belirtilen sağlık niteliklerine sahip olmak- Uzm. Erbaş Yönetmeliği Md. 12/4) sözleşmenin yenilenmesi mümkün olmadığı gibi, herhangi bir fesih nedenin bulunması halinde de sözleşmenin evleviyetle yenilenemeyeceği kuşkusuzdur.

3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun işlem tarihinde yürürlükte olan 10'uncu maddesinde; Uzman erbaşlar ve bunların bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin tüm sağlık işlemleri hakkında, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlen İç Hizmet Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak, uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez. Sürenin hesaplanmasına en son alınan hava değişimi ve istirahat süresi dahil edilir. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlardan barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına yakalananların, iyileşinceye kadar ilişikleri kesilmez, izinli sayılırlar. Sıhhi arızası devam edenler ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar hakkında 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeden; istirahat ve hava değişimi süresinin toplamının istirahat ve hava değişimine başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemeyeceği, hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin bağlı yetki sonucu kesileceği açıkça anlaşılmaktadır.

Davacı hakkında Kayseri Asker Hastanesinin 07.05.2009 tarihli ve 377 sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile 5 Ay Hava Değişimi kararı verildiği, davacının bu karara itiraz etmesi üzerine bu kez kontrol muayenesi için sev edildiği Ankara Mevki Asker Hastanesinin 14.08.2009 tarihli ve 541 sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile Tedavide Akciğer Tüberkülozu + Tüberküloz Plörezi tanısı konulduğu ve 46/C, 49/C/F Mevcut bulgularla Akciğer Tüberkülozu + Tüberküloz Plörezi' tanı ve C/46-49 5 ay hava değişimi kararının tıbben ve TSK SYY hükümlerine göre yerinde ve doğru olduğu kanaatine varılmıştır. şeklinde karar verildiği nazara alındığında davacı hakkında objektif bir fesih nedeni bulunduğu görülmektedir. Daha önce de ifade edildiği üzere, bir fesih nedeninin mevcudiyeti sözleşmenin yenilenmesine evleviyetle engeldir. Bu itibarla, davacı hakkında 18.01.2010 tarihli kararla tesis edilen sözleşme yenilememe işleminde hukuka aykırı bir yön görülmemiştir. Davacının hastalığının meslek hastalığı olduğu yönünde hiçbir veri bulunmaması karşısında davacı vekilinin soyut iddia ve anlatımına itibar etmek hukuken mümkün değildir.

Diğer taraftan, davacı hakkında Kayseri Asker Hastanesinin, sözleşmenin yenilenmesine esas 14.01.2010 tarihli ve 29 numaralı Sağlık Kurulu Raporu ile davacıya Akciğer Tüberkülozu Sekeli + Tüberküloz Plörezi Sekeli tanısı konularak B/46 F-l Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz kararı verildiği nazara alındığında davacının, sözleşmesinin yenilenebilmesi için gerekli olan, istihdam edildiği kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşı ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olma koşulunu da taşımadığı görülmektedir. Davacı vekili, söz konusu (sözleşme yenileme işlemine esas) rapora itiraz edildiğine ilişkin bir belge sunmamakla birlikte, davacı hakkında tam teşekküllü bir hastaneden rapor alındıktan sonra işlem tesis edilmesi gerektiğini ileri sürmüş ise de; esasen, davacı tarafından yenilemeye esas rapora itiraz edilmiş olsa dahi KKK.lığı Uzman Erbaş Yönergesinin 6'ncı Bölüm, 6'ncı madde (c-ç ) bendleri gereği idare, itiraz sonucu beklenmeksizin yenilememe işlemi tesis edebilmektedir.

Öte yandan davalı idare, dava konusu işlemin nedenleri arasında davacının sözleşme yenileme için gerekli sağlık koşuluna sahip olmamasına yer vermemiş ise de, bu objektif (bağlı yetki sonucu yenilememe işleminin tesisini gerektiren) nedenin yargı yerince dikkate alınmasına bir engel bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, gerek (3 aydan fazla hava değişimi almış olması sebebiyle) bir fesih nedeninin bulunması gerekse davacının sözleşme yenilemek için gerekli olan istihdam edildiği kadronun görev özelliklerine göre sınıfı ve branşı ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olduğunu gösterir sağlık kurulu raporunu temin ve ibraz edememesi nedeniyle sözleşmesinin yenilenmesine imkan bulunmayan davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

Yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,

26 Ekim 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy