AskeriYüksekİdareMahkemesi
Dairesi: 1. Daire
Esas No: 2010/ 386
Karar No: 2010 / 609
Karar Tarihi: 01.06.2010

(926 S. K. m. 33, 65, 81, 85, 93, 106) (5271 S. K. m. 231)

Davacı vekili, 26.10.2009 tarihinde AYİM'de kayda geçen ve AYİM Drl.Krl.nun 05.11.2009 tarihli ve E:2009/65, K:2009/70 sayılı kararı ile dilekçenin reddine karar vermesi üzerine 25.11.2009 tarihinde AYİM'de kayda geçirdiği (yenileme) dava dilekçesinde özetle; davacının, hakkında 22.09.2003 tarihli iddianame ile ceza davası açıldığı sırada 27.06.2003 -05.10.2003 tarihleri arasında tutuklu, 26.01.2004 - 15.10.2008 tarihleri arasında açıkta kaldığını; bu sebeple emsali astsubayın rütbe ve derecesine getirilmediğini, yargılamanın sonucunun beklenildiğini ve bu nedenle de maaşını eksik aldığını; söz konusu yargılama sonunda 10.11.2008 tarihinde kesinleşen 11.09.2008 tarihli kararla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini; İçişleri Bakanlığının 16.02.2009 tarihli ve 02 sayılı kararı ile rütbe terfii ve derece kademe ilerlemesi yapılmış ise de, davacının emsalinin rütbe, derece ve kademesine getirilmediğini; bilahare davacının 25.05.2009 tarihli ve 10 sayılı onayla re'sen emekli edildiğini (buna ilişkin olarak ayrıca dava açıldığını); 07.07.2009 tarihli dilekçe ile idari başvuruda bulunduklarını, 26.08.2009 tarihinde tebellüğ ettikleri 21.08.2009 tarihli cevap ile, ilişiği kesilmeden önce davacının rütbe ve kademe ilerlemesi yapıldığının, açıkta ve tutuklulukta geçen sürelerde ödenmeyen veya noksan ödenen aylık ve özlük haklarının denetim süresi sonunda verilecek düşme kararını müteakip ödenebileceğinin bildirildiğini; oysa davacının emsali ile aynı rütbe ve derece, kademeye getirilmediğini, verilen cevabın yanlış olduğunu, zira hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının mahiyeti gereği hiçbir olumsuz sonuç doğuramayacağım; yapılan işlemlerin Genelkurmay Başkanlığı'nın 27.07.2008 tarihli emrine de aykırı olduğunu belirterek, davacının sanki hiç açığa alınmamış gibi emsali ile aynı rütbe, derece ve kademeye getirilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Dava dosyası ve davacının özlük dosyalarının incelenmesinden; 30.08.2002 tarihi itibariyle Kad. Bçvş. rütbesinde ve 4'üncü derecenin 1'inci kademesinde bulunan davacının, hakkında yürütülen bir soruşturma kapsamında 26.06.2003 tarihinde tutuklandığı, bilahare Van Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığının 22.09.2003 tarihli ve 2003/1425-630 E/K sayılı iddianamesi ile hakkında muhtelif suçlardan kamu davası açıldığı; 30.10.2003 tarihinde tahliye edilen davacının 926 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca 26.01.2004 tarihinde açığa alındığı; açıkta iken yürütülen yargılamasının en son Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 10.11.2008 tarihinde kesinleşen 11.09.2008 tarihli ve 2008/1287-876 sayılı kararı ile Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması (HAGB) kararı ile son bulduğu; 06.10.2008 tarihli onayla davacının açığının kaldırıldığı; bilahare İçişleri Bakanlığının 16.02.2009 tarihli ve 2009/02 sayılı kararı ile, davacının, özlük haklarının durmasına neden olan suçlar ile ilgili yargılamasının kesin hükümle (HAGB kararıyla) sonuçlandığı 10.11.2008 tarihinden geçerli Kd. Bçvş.luğa yükseltilmesine ve Kd. Bçvş.luk nasıp tarihinin 30.08.2005 tarihine götürülmesine, 30.08.2003 tarihinden geçerli olarak Kad. Bçvş. rütbesinde 4'üncü derecenin 2'nci kademesine, 30.08.2004 tarihinden geçerli olarak 4'üncü derecenin 3'üncü kademesine, 30.08.2005 tarihinden geçerli olarak Kd. Bçvş. rütbesinde 3'üncü derecenin 1'inci kademesine, 30.08.2006 tarihinden geçerli olarak 3'üncü derecenin 2'nci kademesine, 30.08.2007 tarihinden geçerli olarak 3'üncü derecenin 3'üncü kademesine yükseltildiği; bilahare vekili aracılığıyla 09.07.2009 tarihinde idari müracaatta bulunarak emsalinin bulunduğu rütbe ve derece kademeye yükseltilmesini talep ettiği, talebinin reddedilmesi üzerine de işbu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır.

926 Sayılı Kanunun 106'ncı maddesi uyarınca astsubaylar hakkında da uygulanan 65'inci maddenin (e) bendi (Değişik bent: 26/03/1982 -2642/10 md.); terfi sırasına girenlerden;

1. Açıkta bulunanların,

2. Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olmaları nedeniyle veya (c) bendinin (2) numaralı alt bendine göre açıkları kaldırılmış olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların,

3. (Değişik alt bent: 29/07/1983 - 2870/6 md.) Tutuklu bulunan ya da tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların,

4. Kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç, firar veya izin tecavüzünde bulunmuş olanlar ile firar veya izin tecavüzüne devam edenlerin,

Terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılmaz. hükmünü içermektedir.

Görüldüğü üzere bir suçtan tutuklanmış ve/veya açığa alınmış olan personelin, tutukluluk hallerine son verilmiş ve açıkları kaldırılmış olsa dahi, yargılamaları kesin hüküm ile sonuçlanana kadar terfileri ve kademe ilerlemeleri yapılamayacaktır.

Öte yandan 926 sayılı Kanunun 81'inci maddesinin yollamasıyla astsubaylar hakkında da uygulanan, Terfi Zamanı başlığı altındaki 33'üncü maddesi ise; Muvazzaf subayların terfileri her yıl 30 Ağustos Zafer Bayramı günü yapılır. / (Değişik fıkra : 21/7/2000 - KHK - 607/2 md.; Değiştirilerek kabul : 10/5/2006 - 5497 S.K/2 md.) Kıdem alanlar, kazaî veya idarî kararlarla nasıpları lehe düzeltilenler ile açığa alınmaları, tutuklanmaları, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç firar veya izin tecavüzünde bulunmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin men'ine, kamu davasının düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına, beraatine, kısa hapis cezasına veya verilen cezanın teciline, tedbire veya para cezasına çevrilmesine karar verilenler hakkında, emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla, yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz. Ancak, bu durumda olanların rütbe terfi ve rütbe kıdemlilikleri, hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülür. Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez. / (Ek fıkra: 21/7/2000 - KHK-607/2 md; Aynen kabul: 10/5/2006 - 5497 S.K/2 md.) Terfi sırasında olup da belirli oranda sicil mecburiyetini, sicil belgelerinin düzenlenmesinden sonra, 30 Ağustos tarihine kadar tamamlayacak olanlar (albaylar hariç) hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz. hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü üzere 33'üncü madde ile, terfilerin 30 Ağustos'ta yapılacağı genel kuralı ile bunun istisnaları düzenlenmiştir. Buna göre genel kural terfilerin her yılın 30 Ağustos'unda yapılmasıdır. Ancak; davacıda olduğu gibi, açığa alınmaları ve/veya tutuklanmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında kamu davasının ortadan kaldırılmasına veya beraatine karar verilenlerin (emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak koşuluyla) terfileri için 30 Ağustos'u beklemeye gerek yoktur. Bu gibiler için yapılacak olan, rütbe terfi ve rütbe kıdemliliklerinin hükmün kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülmesidir.

Yukarıda serdedilen mevzuat hükümleri ışığında yapılan değerlendirmede, bir suçtan tutuklanmış ve/veya açığa alınmış olan kişinin (somut olayda davacının) açığı kaldırılmış olsa dahi yargılaması kesin hüküm ile sonuçlanana kadar terfiinin ve kademe/derece ilerlemelerinin yapılamayacağı; ancak hakkındaki yargılama (mahkumiyet dışında bir kararla) kesin hükümle sonuçlanınca 30 Ağustos beklenmeksizin (emsalleri terfi etmiş olmak koşuluyla) kararın kesinleştiği tarihten geçerli olarak ilk terfiinin yapılacağı; müteakip terfiler için ise 926 sayılı Kanunun terfie ilişkin hükmüne göre hareket edileceği sonucuna varılmıştır.

Astsubayların rütbe terfi şartlarını ve esaslarını düzenleyen, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 85'inci maddesi;

a) Rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamış olmak, / b) (Değişik:21/7/2000-KHK- 607/11 md.) Rütbeye mahsus bekleme süresinin üçte ikisi oranında; kıdem alanlardan astsubay çavuş, astsubay kıdemli çavuş, astsubay üstçavuş ve astsubay kıdemli üstçavuş rütbelerinde en az bir yıllık, diğer rütbelerde fiili bekleme süresinin üçte ikisi oranında yıllık sicili bulunmak, .../... hükmünü içermektedir.

Mezkur hükümden açıkça anlaşıldığı üzere, terfi edecek kişinin diğer koşullar yanında, rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamış olması ve rütbeye mahsus normal bekleme süresinin üçte ikisi oranında yıllık sicilinin bulunması gerekmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ve değerlendirmeler kapsamında davacının durumu ele alındığında; 30.08.2002 tarihi itibariyle Kad. Bçvş. rütbesinde ve 4'üncü derecenin 1'inci kademesinde iken hakkında yürütülen bir soruşturma kapsamında 26.06.2003 tarihinde tutuklanan ve bilahare Van Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığının 22.09.2003 tarihli ve 2003/1425-630 E/K sayılı iddianamesi ile hakkında muhtelif suçlardan kamu davası açılan (ve bu kapsamda rütbe, derece, kademe terfiii durdurulan) davacının, 30.10.2003 tarihinde tahliye edilmesini müteakip 926 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca 26.01.2004 tarihinde açığa alındığı bu nedenle 2004, 2005, 2006, 2007 ve 2008 yılında hakkında süresiz sicil belgesi doldurulduğu nazara alındığında davacının, Kd. Baçvş. Rütbesinde sicili bulunmadığı için bir sonraki rütbesine terfiine kanunen olanak bulunmadığı açıktır. Dolayısıyla dava konusu işlemde rütbe terfii yönünden hukuka aykırılık görülmemiştir.

926 sayılı Kanunun Kademe terfii esas ve şartları başlığı altındaki 93'üncü maddesi (Değişik madde: 07/07/1971 - 1424/32 md.): Astsubaylar aşağıda yazılı esaslara göre her yıl kademe ilerlemesi yaparlar. / .... b) Rütbelere ait kademeler ve bu kademelerin üst derece maaş kademelerine sirayeti ek-VIII sayılı çizelgede gösterilmiştir. Kademe ilerlemesi suretiyle üst rütbe maaşını almış olmak, üst rütbeye terfii gerektirmez /... d) Bekleme süreleri sonunda üst rütbeye terfi eden astsubaylar, yeni rütbelerinin birinci kademesine de ilerlemiş olurlar. Bekleme süreleri dışında rütbe terfii eden astsubaylar da yeni rütbelerinin birinci kademesine ilerlemiş sayılırlar..../ e) Muhtelif sebeplerle nasıp tarihleri lehlerine düzeltilenlerin, yeni nasıp tarihlerine göre ek - VIII sayılı cetveldeki kademelere intibakları yapılır .../... hükümlerini içermektedir.

Derece ve kademe terfii yönünden yapılan değerlendirme de, 926 sayılı Kanunun 93'üncü madde birinci fıkra (a) bendinde kademe ilerlemesinin genel şartlan sayıldıktan sonra (e) bendinde herhangi bir şart ileri sürülmeksizin Ek VIII sayılı cetvele doğrudan atıfta bulunulmuştur. Bu nedenle yukarıda belirtildiği şekilde rütbe terfi yapamayan davacının bir üst rütbenin derecesine ilerletilmesine kanunen imkan bulunmadığından dava konusu işlemde bu yönde de hukuka aykırılık görülmemiştir.

Davacı vekili dava konusu işlemin Genkur. Bşk.lığının 27.07.2008 tarihli Prensip emrine ve CMK'nın 231/5 maddesine aykırı olduğunu ileri sürmüş ise de; öncelikle ifade etmek gerekir ki, anılan prensip emri genel olarak HAGB kararının bir mahkumiyet kararı olmaması nedeniyle, haklarındaki yargılama HAGB kararı ile son bulanların 926 sayılı Kanunun 33'üncü maddesi kapsamında (diğer bir anlatımla bereaat etmiş, ya da kamu davasının düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına karar verilmiş personel gibi) işlem görmeleri gerektiğine (HAGB kararının mahkumiyet kararı gibi değerlendirilemeyeceğine) işaret etmektedir. Dolayısıyla CMK'nm 231/5 maddesinin ... hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder. hükmünün 926 sayılı Kanunun 33'üncü maddesi yönünden anlamı budur. Prensip emri de bunu ifade etmektedir. HAGB kararının beraat kararının anlamını da aşacak şekilde yorumlanıp, hakkındaki yargılama HAGB kararı ile son bulan personelin, 926 sayılı Kanunun 33'üncü maddesi görmezden gelinerek, hakkındaki yargılama beraat kararı ile sona eren personele nazaran ayrıcalıklı muameleye tabi tutulmaları mümkün değildir. Zira hakkında HAGB kararı verilen sanığın, 5 yıllık deneme süresi içerisindeki tutumuna göre, hakkında ya kamu davasının düşmesine karar verilecek ya da beraatine veya mahkumiyetine karar verilecektir. Beraat ya da düşme kararı verilmiş olsa idi hakkında ne gibi bir işlem yapılacak idiyse idare, prensip emriyle, deneme süresi sonunu beklemeden HAGB kararı ile birlikte sanki düşme ya da beraat kararı verilmiş gibi personeli lehine hareket etmeyi yeğlemiştir. Davacı da yukarı da açıklandığı gibi Prensip Emri doğrultusunda beraat eden personel ile aynı işleme tabi tutulmuştur. Davacı vekilinin dayandığı Genkur. Bşk.lığının 27.07.2008 tarihli Prensip Emrinin 4'üncü sayfasının (f) bendinin 2'nci alt bendinde de aynen Açıkları kaldırılmasına rağmen terfileri yapılmayanlar ile tutuklu bulunan ya da daha önceden tutukluluk hallerine son verildiği halde yargılaması devam ettiği için terfi ettirilmeyen personelden; haklarında HAGB kararı verilenlerin, bu kararın kesinleşmesini müteakip bir üst rütbeye terfi, rütbe kıdemliliği ve kademe ilerlemesi işlemleri Subay Sicil Yönetmeliği / Astsubay Sicil Yönetmeliği esaslarına göre derhal yapılacak ve nasıpları emsalleri nasıp tarihine götürülecektir. denilmiştir. Açıkça anlaşıldığı üzere emirde bir üst rütbeye terfiiden söz edilmiştir. Davacı hakkında tesis edilen işlem de tam olarak budur.

Davacı vekili diğer taraftan, J. Astsb. Kd. Üçvş. ...'nun idare tarafından Prensip Emri doğrultusunda emsali ile aynı rütbe derece ve kademeye getirildiğini, farklı uygulama yapıldığını ifade etmiştir. Oysa anılan personelin rütbe, derece ve kademe terfiilerinin durdurulduğu sırada Kd. Üçvş. rütbesinde olduğu, hakkındaki yargılamanın kesin hükümle sonuçlanmasını müteakip bir üst rütbe olan Başçavuşluğa yükseltildiği, bu sırada emsalleri de aynı rütbede olduğu için emsallerinin düzeyine geldiği açıktır. Yani emsal gösterilen personel de davacı da bir üst rütbeye yükseltilmiştir. Diğer bir anlatımla emsal gösterilen personel hakkında sicil şartı aranmadan bir anda birden fazla terfii yapılması söz konusu değildir. Dolayısıyla davacı vekilinin bu yöndeki iddialarına da itibar etmek mümkün görülmemiştir.

Yukarıda belirtilen nedenlerle;

Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,

01 HAZİRAN 2010 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy